さあ、あと少しです。

みなさん絶対合格しましょう。

Aが死亡しているにも拘らず、3者に暴行の共同正犯を成立させたこと（特にこれは、非常識な結論と評価されるでしょう。ありえないミス）

さて、分析していきましょう。

・やはり両方の暴行に関与した乙の罪責から論じたいです。

甲丙との傷害罪の共同正犯は明らかです。

乙に関しては、過剰防衛の成否が問題となります。

相当性、すなわち、手段の必要最小限度性ですが・・・

１ＶＳ２、木の棒を強調すれば否定できます（質的過剰）

問題は、その後の丙との暴行に過剰防衛が成立するかです。

平成20年判例によれば、①時間的、場所的連続性②侵害の継続性③防衛の意思の有無によることになります（量的過剰）

本問では、①肯定②否定なので③次第で結論が分かれそうです。

③肯定→成立（私見はこちら）

③否定→不成立

小さな論点として、傷害致死罪の共同正犯が成立するか、があります。結果的加重犯の共同正犯ですね。

さらっと、「結果的加重犯が重く処罰される根拠は、基本犯が類型的に重い結果を発生させる危険を内包させるからである→そうだとすると、肯定」くらいで良いでしょう。

判例は、基本犯と加重結果との間の相当因果関係は要求しないようです。

ここは、論証吐き出しです。短く。

結論として、甲丙との傷害致死罪の共同正犯が成立し、甲との行為については過剰防衛、丙との行為については過剰防衛成立

・次に、甲の罪責です。

積極的加害意思を認定して、防衛の意思を否定します。

乙に過剰防衛が成立する点に触れ、過剰防衛の減刑根拠である責任減少説から、個別に判断すべき旨を挙げます

→過剰防衛不成立

この時点で、乙との暴行罪の共同正犯が肯定できます。

しかし、乙丙の暴行に関与していない甲には、傷害・傷害致死の罪責を負わせることは直ちにはできません。

そこで、207条を使うことになります。

ここでの論点は２つ、①共同正犯関係がある場合にも適用できるか②致死の場合にも適用できるか。

どちらも肯定すれば、結論として乙との傷害致死罪の共同正犯ということになります。

丙の罪責のところで意味がわからなくなりました。

今回はここまでにします。

やはり旧試験は難解です。

実力者の方、答案構成をお願いします。

＜返信コーナー＞

リョータタマチさん

今回も最後の模試はＬＥＣにしたよ。

多数派の辰巳にはあえてしない（笑）

まあ、安いだけの理由だけどね！

タバコは嫌だね～

からの・・・(^。^)y-.。o○。

①既判力②執行力③形成力です。

②③は、通常は確認訴訟には生じません。

①とは、確定判決の主文中の（内容たる）判断の後訴に対する拘束力（114Ⅰ参照）を言います。

既判力には、a消極的作用とb積極的作用があります。

aとは、既判力の生じた判断に反する当事者の主張・立証を許さず、後訴裁判所もそれを排斥すべきとする作用を言います。

bとは、既判力の生じた判断を前提として、後訴裁判所は判決（判断）しなければならないとする作用を言います。

両者は相互に補完して既判力の拘束力の内容をなすとされます（新堂説）。

この説は、積極的作用を重視しています。

あと164日。

旧百選16事件を見ましょう。

Ｙ１Ｙ２がＸにＡ株式を譲渡。

Ａが株主割当て（202）で募集株式の発行。

Ｙ１Ｙ２払込み。

Ｘは、払込金額と引き換えに、上記新株の引渡しを請求。

学説では、引渡し肯定説が圧倒的に強い。

しかし、判例は否定する。

この結論は注意しましょう。

今度は、新百選16事件を見ましょう。

ＹがＸにＡ株式を譲渡。

Ａは株式分割を行い、これにより増加した新株をＹが取得。

その後Ｙは同株式を売却。

Ｘは、売却代金の支払い請求。

結論：売却代金相当額の金員の不当利得返還義務を肯定

なお、株式振替法により、上場会社では失念株は問題となりません。

あと170日

1審から確認しましょう。Ｘなどの記号は百選によります。

1審：YらはＢの相続人であるから、分割支払義務を肯定。

Ｙら控訴

２審：Y1は連帯保証人として（この点は、１審との事実認定が異なる）、かつ、Bの相続人として全額支払義務を肯定

　　　その他は、Ｂの相続人として全額支払義務を肯定

もっとも、不利益変更禁止の原則により（民訴304）、１審維持

最高裁：Ｙ１は契約者本人として全額支払義務肯定

　　　　　その他は、分割支払義務を肯定

　　　　　Ｙ１全額、その他は分割額につき、それぞれ連帯債務を負う（「不等額連帯」という）

最高裁（分割承継説）に対して、不分割承継説は、連帯債務の担保的機能を強調します。

あと171日

破産法171　否認権のための保全処分　ですね。

まず、原則です。

ＡＢ共同所有の車を100万円でＣに売った場合、別段の意思表示がない限り、ＡＢは50万円ずつの分割債権を取得します（民427）。

甲がＧに100万円の債務を負っています。甲が死亡し、ＡＢが相続しました。別段の意思表示がない限り、ＡＢは50万円ずつの分割債務を負います（同条）。

趣旨は、個人主義の原則です。

もっとも、「別段の意思表示」は、黙示でも良いとされます。

分割債権の場合は、ＣはＡＢどちらにも弁済しなくてはならない不都合が生じます。

分割債務の場合は、Ｇはどちらかが無資力の場合、50万円しか回収できないという不都合が生じます。

そこで、不可分債権・不可分債務の必要性が生じます。

428条を見てみましょう、不可分債権の規定です。

債権の目的が「性質上」又は「当事者の意思表示によって」不可分・・・とあります。

後者は、427の「別段の意思表示」と同視できるので、ここでは「性質上」の例を挙げましょう。

例①　自動車をＡＢで買った場合の、自動車引渡し請求権

　　　　∵　Ａに半分、Ｂに半分渡せ、はできないため

例②　建物をＡＢで賃貸した場合の、賃料債権

　　　　→これは、覚えましょう。

　　　　∵不可分な賃貸目的物の利益供与の対価

性質上の不可分債務の例を挙げます。

例①ＡＢが自動車を売った場合の、自動車引渡し債務

　　②ＡＢが建物を売った場合の、所有権移転登記申請協力義務

　　③ＡＢが建物を賃借している場合の、賃料債務

　　　→不可分債権②と似ていますね

　　　∵不可分な賃貸目的物の利用の対価であって、賃貸人が　　　

　　　　各債務者に分割額しか請求できないのは不当

あと172日。

刑訴172　鑑定人の裁判官に対する身体検査の請求

鑑定と言えば、宣誓義務（166）、鑑定留置（167）ですね。

＜コメント返信コーナー＞

リョータタマチ さん

コメントありがとう。

動産賃借権の対抗要件は、一応内田民法にも書かれているようだけれど、なかなか気づかないよねー！

出題趣旨に触れられていて、他の受験生があまり書けていないところは、書ければ大きい気はする。

でも確実な合格に一番大事なのは「出題趣旨に触れられていて、みんな書けているところは絶対落とさない」これだね！

旧試験民事系は、とにかく難問揃いだから何回書いても勉強になるねー！

またコメントくださいな。

何回書いても手ごわいです。

小問１

本問の特殊性は、動産賃借権です。

解除の「第三者」として保護されるには、権利保護要件・対抗要件としての対抗要件が必要と解されています（受験通説は前者、判例は後者と解されています）。

どちらにせよ、対抗要件が必要なわけです。

＊ちなみに、「対抗要件としての対抗要件」っておかしな言葉ですが、あってるんですかね。

いや、本件のような場面を想定すると、これしか言い回しがないですよね。

「対抗要件としての登記・引き渡し」ではダメなわけですから。

本問は動産賃借権なので、対抗要件が何かにつき争いがあります。

スタンダード１００は「引き渡し」とさらっと言い切っていますが、出題趣旨でもその点に触れられていて、ここを論じないのはもったいないです。

不動産賃借権と違い、動産賃借権の場合には605条のような規定がない→よって、売買は賃貸借を破るの原則に従うのが法の趣旨→したがって、対抗要件は存在しない

こんな簡単な論述で十分でしょうね、この論点に触れるのが大事です。

仮に、引き渡しでＯＫ構成によると、引き渡し請求は不可

→では、賃料請求はできるか、の流れになります。

一種の状態債務関係なので、賃貸人たる地位も当然に移転

→肯定　の流れになりそうですね。

小問２　これ爆発的に難しいです。

・ＡＣ間

小問１と同じ、と書いた受験生が多数いるみたいです。

出題趣旨では「小問1の帰結に影響を及ぼすか否か」とあるのですが、小問１でＡがＣに勝てるとする構成によれば、いくら頑張っても違いは見いだせなそうです。

・ＣＤ間

私の構成ではここが勝負になります。

Ｃは本件機械の引き渡し請求を受忍せざるを得ないのに、Ｄに賃料を払わなくてはならないのか。これが問題の所在ですね。

Ｃとすれば、解除原因が「事由」（468Ⅱ）にあたると言えれば良いわけです。

抗弁権発生の基礎となる事実も含まれる、と定義した上で「Ｃが通知をうけるまでに、ＢがＡに代金を支払っていないという事実は、契約解除の基礎となる事実であるから、この「事由」に当たる」とすれば良いでしょう。

あと173日。

会社法173条1項　全部取得条項付種類株式の規定です。

この「全部～」とかって混乱しますね。

「全部～」の定義は171Ⅰで、「全部」がない「取得条項～」は2条19号に定義がありますね。

こちらは、広い意味での「取得～」ですね。

今回は、代位です。激ムズです。

ローを卒業してＬＬＩか何かで調査官解説を見れなくなったので、判例分析がやりづらいです。

代位に関する特約3つです。

①保証人・債務者間での約定利率による遅延損害金を求償権の内容とする特約の有効性

②保証人・物保人間での民法501後段5号に反する特約の有効性

③保証人・物保人が存在し、保証人が全額を代位弁済した後、債務者が保証人に一部弁済する場合、その金額を全額求償権に充当する旨の特約の有効性

はい、図を書かないとわからないと思います。

実力者は「ああ、あれね」と言うことで、すぐに答えが浮かびそうですが。

①②は百選39ですね。

③は、最判昭和60.1.22と旧試験H6-40絡みですね。

①②③の問題の所在は、後順位担保権者等の利益です。

①については、委託を受けた保証人の場合、民法459Ⅱが準用する442Ⅱで、法定利息が原則です。

しかし、同項は任意規定と解すべきであるから、約定利率による遅延損害金を禁ずるものではありません。

そして、弁済による代位の制度は、特約の効力を制限する性質を当然に有すると解する根拠もないとします。

理由は2つ。

１、求償権の範囲を442Ⅱに限定する明文がない

２、担保不動産の物的負担を増大させることにはならない。

結論：特約は有効で、第三者にも対抗可

②についても、同じ結論です。

理由も似ています。

・501後段5号は、特約がない一般的な場合について規定している補充規定である

・担保不動産の物的負担を増大させることにはならない。

③も同じように考えられそうですが、結論は逆です。

理由づけとしては、辰巳肢別に載っている「求償権と原債権は、一個の同一の目的に向けられた債権である」ということだけ押さえます。

とりあえず、①～③の結論さえ押さえれば、択一での代位の苦手意識はなくなりそうな気がします。

あと174日。

刑法１７４　公然わいせつ罪

「公然と」：不特定又は多数人の認識しうる状態

逆に言うと、「特定かつ少数」ならこれに当たらないことになります。

百選105の理解として、予め発行した切符を持参した者に限定されていても、発行自体が特別な関係にない者に対して行われていたならば、「不特定」といえます。

30～40名も「多数人」と評価されます。

＜コメント返信＞

ジョンジョーンズさん。

コメントサンクス。

以前、四谷でジョンジョーンズらしき人を見たよ。

でかくて腕が化け物みたいに長かった。

似たような人が3人くらい一緒だったよ。

しかし、本物かはわからないな～いや、多分別人かも！

またコメントをくださいな。

実体法上の違憲性と国賠法上の違法性は分けて検討しましょう。

後者については、在宅投票事件（百選212）の規範は覚えましょう。

その後に出された、在外日本国民の選挙権の判例（百選160）も必須です。H22に出題されましたが、野坂・宍戸ともに「（最）重要判例」と言ったような評価をしています。

こちらの判例の事案を見ていきましょう。請求が多岐に上ります。

在外国民である原告が、公選法の規定により衆議院議員選挙の際に、選挙権を行使できなかったので①改正前公選法が選挙権の行使を認めなかったことの違憲確認と②それについての国賠③改正後の公選法が比例代表選出議員の選挙権のみを認めていることの違憲確認④次回の選挙区選出議員の選挙において選挙権があることの確認を請求した事案です。

①は、選挙権の制限は原則として不可→例外的に「やむを得ないと認められる事由」があるか、で判断しました。

本件ではそのような事情がなく、15ⅠⅢ・43Ⅰ・44ただし書違反。

しかし、確認の利益がなく不適法としていますよね。

請求却下判決だけど、違憲とは判示しているんですよね？

違和感がありますが、誰か説明してくれるとうれしいです。

②は、有名な規範です、ここは覚えましょう。

１、立法内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合

２、国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり、それが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合

などです。

判例は「（百選212）と異なる趣旨をいうものではない」としますが、実質的な判例変更とよく言われます（作法など参照）。

③通信手段の地球規模での目覚ましい発達などを理由として、①と同じ条項違反としました。

しかし、ここも①と同じく請求却下判決です。

④実質的当事者訴訟（行訴4後段）として認めました。

あと176日。

民法176　物権行為の独自性、は択一で出ますね。

債権的意思表示に加えて、物権的意思表示が必要か。

判例通説は不要としますね。

法定代位のとある判例が、他の判例との整合性に疑問がありまして色々考えた後、文献に当たってみたのですがよくわかりませんでした。

とりあえず今回は、刑訴法です。

H19-22

「検察官は、逮捕拘留されていない被疑者について公訴を提起する際、勾留請求権に基づいて、裁判官にその勾留を請求することができる。」

○か×か。

某予備校の過去問集では、意味不明な解説がなされています。

勾留は裁判官の職権事項であり、検察官に勾留請求権はない・・・と。

しかし、刑訴法207Ⅰ本文を見る限り、検察官に勾留請求権はありそうです。

これに対して、中央大学真法会の解説は明快です。

→法207　逮捕前置主義を根拠として×

逮捕前置主義は、ざっくり言うと、勾留の前に逮捕が前置されるべきとする原則ですね。

趣旨は、二重の司法的抑制ですね。

では、根拠条文はどれでしょうか。

ここはややわかりにくいです。

直接的には法207Ⅰ本文です。

「前３条の規定による勾留の請求を受けた裁判官」とあります。

裏から読むと「勾留請求は前3条の場合しか認められないとなります。

前3条の場合とは、逮捕が前置されている場合です。

そうだとすると、本肢は、「逮捕前置主義により、逮捕を前提としない勾留請求は認められない」ことを理由として×となるでしょう。

本試験まであと177日

177と言えば、民法177「第三者」とは、当事者及びその包括承継人以外の者で登記の欠缺を主張するにつき、正当な利益を有する者　ですね。