青の権利

法律の「論証」ってなに【初学者向け】

Tue, 31 Oct 2023 14:29:30 +0900

はじめに

　法律という学問を勉強し始めた初学者には、「論証」という概念を理解することが難しいと感じる人も少なくない。

　何を隠そう、私のそのうちの１人であった。

　では、司法試験・司法試験予備試験、あるいは大学の法律科目のテストなど、法律に関する文書を書く際の「論証」とは一体なんなのか。説明してみよう。

そもそも法律学ってどんな学問？

　そもそも、法律学というのは、どのような学問なのだろうか。

　ここを理解する必要がある。

法律学＝解釈の学問

　法律学というのは、一言でいうと「法律の文言に関する解釈の学問」である。

　こういうと法哲学の先生などに怒られる気がするが、とりあえず、司法試験や大学のテストを受ける1年生諸君は「法律学＝解釈の学問」という認識を持っていただければ十分である。

　例えば、民法1条2項は「権利の行使及び義務の履行は、信義に従い誠実に行わなければならない」と規定している。

　この「信義に従い誠実」という文言は、非常に抽象的である。

　だから、この「信義に従い誠実」という文言が、具体的にどのようなケースで適用されるかといった判断を行っていく必要がある。

　これが「解釈」である。

法律は抽象的でなければならない

　もともとから法律の文言が具体的に定まっていれば、解釈をする必要がない。

　だが、法律は抽象的である必要がある。それはなぜか。

　一言でいうと、「現実に起こる事態１つ１つに法律を定めるのは現実的でない」ためである。

　"人が他人を殴った"というケースでも、「うっかり手が当たってしまった」のか「殺意をもって殴った」のか、「殴られたから逃げるために殴り返した」のか、それぞれ違うのである。

　また、最近ではAIなどによって特に顕著となっているが、「立法当時、想定されていなかった問題」というのも存在する。

　その際に、いちいち具体的に定まっていれば、どの規定も適用できないような状態になってしまう。

　だからこそ、抽象的な規定を予め設けておいて、実際の事案に対応する形で解釈していくことが求められるのである。

論証とは

　では、論証とは何か。

　一言でいうと、「判例や学説による文言の解釈」である。

　例えば、民法94条2項は「前項の規定による意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない。」と規定する。

　では、この「第三者」とはどのように解釈されるか。

　裁判所は、「第三者とは、虚偽表示の当事者又はその一般承継人以外の者であって、その表示の目的につき法律上の利害関係を有するに至った者を指す。」と判示する。

　上の「」の部分が論証である。

論証ってどのように使うの？

　では、その論証とはどのように使うのか。

　先に述べたように、法律が使われるのは現実で問題が生じたときであり、法律学とは文言の解釈の学問である。

　例えば、「AさんがBさんの髪の毛を勝手に切断しました。」という事例。

　刑法204条（傷害罪）は、「人の身体を傷害した者は、15年以下の懲役又は50万円以下の罰金に処する。」と規定する。

　一方で、刑法208条（暴行罪）は、「暴行を加えた者が人を傷害するに至らなかったときは、2年以下の懲役若しくは30万円以下の罰金又は拘留若しくは科料に処する。」と規定する。

　ここで問題となるのが「傷害」ってなんだ？という点である。

　このような問題を「論点」という。

　例えば、"髪の毛の切断"が「傷害」なら傷害罪が適用されるし、「傷害に至らなかった」のであれば暴行罪が適用されることとなる。

　そこで、論点に対する説明すなわち「論証」が出てくるのである。

　裁判所は、「傷害とは、他人の身体に対する暴行により生活機能の毀損すなわち健康状態の不良な変更を惹起することをいう。」とした。

　そして、髪の毛の切断は、健康状態の不良な変更を惹起したとはいえない。

　だから、Aの行為は「傷害に至らなかった」といえ、暴行罪が適用されるのである。

法的三段論法との関係

　もっと学問的に言うと、「法的三段論法」の構成要素である。

　法的三段論法は、①大前提：規範、②小前提：事実、③結論：あてはめ、と説明されることが多い。

　これは大きな法的三段論法の枠組みと、論点単位の小さな枠組みの２種類がある。

　どういうことか、先の事例を用いて説明する。

【大きな法的三段論法の枠組み】

①大前提：規範

暴行を加えた者が人を傷害するに至らなかったときは、2年以下の懲役若しくは30万円以下の罰金又は拘留若しくは科料に処する。

②小前提：事実

Aは、Bに対して髪の毛の切断をした。

③結論：あてはめ

だから、Aには暴行罪が成立する。

　この大きな枠組みの②が、先に述べた「論点」である。

【論点単位の小さな法的三段論法の枠組み】

②-1　大前提：規範

傷害とは、他人の身体に対する暴行により生活機能の毀損すなわち健康状態の不良な変更を惹起することをいう。

②-2　小前提：事実

Aによる、Bの髪の毛を切断する行為は健康状態の不良な変更を惹起したとはいえない。

②-3　結論：あてはめ

人を傷害するに至らなかったときに該当する。

という形である。

　では、これを組み合わせて１つのものにしてみよう。

「暴行を加えた者が人を傷害するに至らなかったときは、2年以下の懲役若しくは30万円以下の罰金又は拘留若しくは科料に処する。」と規定されている。
Aは、Bの髪の毛を切断しているが、これが「傷害」に該当するか。
1. 傷害とは、他人の身体に対する暴行により生活機能の毀損すなわち健康状態の不良な変更を惹起することをいう。
2. Aは、Bの髪の毛を切断しているが、髪の毛の切断は健康状態の不良な変更を惹起しているとはいえない。
3. よって、「傷害」に該当しない。
したがって、Aの行為は「傷害するに至らなかったとき」に該当し、暴行罪が成立する。

　と、このような形となる。

　もちろん、これはあくまで「傷害」という論点１つを抽出して、論証についてわかりやすく説明するため、司法試験・司法試験予備試験合格レベルとは決して言えない。

　そこら辺については、予備校や法科大学院に任せることとする。

　ひとまず、「論証」の使い方について、ざっくりと理解してくれれば幸いである。

まとめ

法律学は、法律の文言について解釈をする学問である。
法律の規定は抽象的になっている（必要がある）ので、それを実際のケースに当てはめる必要がある。
それを、裁判所や学者が解釈したものが「論証」である。
実際のケースに当てはめるときに「これは、〇〇といえるか・・・？」と疑問になった点を「論点」といい、そこで「論証」が活用できる。

違憲審査基準（目的・手段審査）と利益衡量（比較衡量）の関係【ざっくりとわかる】

Tue, 31 Oct 2023 13:32:16 +0900

　違憲審査基準（目的・手段審査）と利益衡量との関係性について疑問に思う学生は多い。

　法学部１年生なら、以下のような理解をしていることであろう。

①　違憲か合憲かは、基本的に比べっこで考える。

　憲法で保障された権利は、制限によって得られる利益が制限される利益を下回った場合（難しく言うと比例原則に反する状態）にまで規制されないという側面を持つ。

②　違憲審査基準がある。それは、①厳格な審査基準、②厳格な合理性の審査基準（中間審査基準）、③緩やかな審査基準（合理性の基準）の３類型が存在する。

③　一方で、利益衡量という考え方がある。それは、制限される権利・利益・自由と、制限によって得られる権利・利益・自由との比べっこである。さながらテミス像のような形である。

　では、その違憲審査基準と利益衡量との関係性とは一体何なのか。

　簡単にいうと、絶対的なものか、相対的なものかというところにある。

　違憲審査基準は、絶対的なものである。目盛りのついたコップに水を入れ、一定の目盛りを超えているかどうかを判断するもの。

　一方で、利益衡量は、相対的なものである。コップに水を入れて、どちらの方が水が多いかを判断するもの。

　そのようなイメージをもっていただけるとわかりやすいと思う。

　ではなぜ、違憲か合憲かを判断するときに、絶対的な比べ方と相対的な比べ方が存在しているのか。

　それは、基本的人権の制約（とくに利益衡量）に関する歴史が大きく関係している。

●利益衡量の歴史

戦後スグ：

　最高裁は、基本的人権が公共の福祉（憲１２・１３）によって制限されることを認めた。

　チャタレー事件（最大判昭32.3.13）においては、「憲法の保障する各種の基本的人権についてそれぞれに関する各条文に制限の可能性を明示していると否とにかかわりなく、憲法１２条、１３条の規定からしてその濫用が禁止せられ、公共の福祉の制限の下に立つものであり、絶対無制限のものでない」と明示するぐらいに認めた。

　もちろん、この判決に関して批判は存在した。ただ、その批判は本稿の趣旨に逸れるので、いったん無視することとする。

1960年代：

　1960年代では、公共の福祉について新たな学説が出た。いわゆる「一元的内在的制約説」と呼ばれるものだ。

　非常に簡単に言うと、公共の福祉を人権相互の衝突を調整する原理として捉え、人権ごとに公共の福祉の判断を行うという学説である。

　一元的内在的制約説は進化をした。ポケ●ンみたいに。

　どういう進化か。①人権の種類・内容、②人権が規制される目的や規制によって得られる利益、③規制方法の妥当性（適切性）、④規制される人権の重要性、これらの要素を総合的に、かつ、事例によって個別に考えるというものである。

　これらの要素を検討した結果、制約の方がウェイトが大きい場合、法令の合理性・必要性が認められ、その合憲性が認められる。

　これは、利益衡量論と呼ばれた。

　最高裁も1960年代には、この利益衡量論を意識した判決をした。

　有名なものでは、全逓東京中郵判決（最大判昭41.10.26）がある。

　ただ、何事にも批判というものは存在するのである。アカデミックなことなら特に。

　この利益衡量論についても批判が訪れた。

　まず、利益衡量論は先に述べたように相対的なものであるため、絶対的な基準がないという点である。

　次に、利益衡量では「公益」の方がウェイトがどうしても大きくなってしまうのではないかという点である。

　なるほど、たしかに一理ある。ではどうしようか。。。

1970年代：

　ここで、利益衡量に先立って、一定の判断枠組みを定立して、裁判所の判断について方針を客観的に策定しようとする試みが行われた。

　これが二重の基準論と呼ばれるものである。

　たしかに、利益衡量のような直接的な比べっこではなく、一定の枠組みがあり、その中での比べっこなので、利益衡量論で出てきた批判の解決策とはなる。

　最高裁も、薬局距離制限事件（最大判昭50.4.30）で二重の基準論を用いた。

　ただ、二重の基準論にもやはり批判は存在する。

　我が国の裁判所は、一定のカテゴリーを設定して、その枠の中で判断することを非常に嫌っているという性質が認められる。

　つまりは、定型化・自動化された判断を嫌うというのである。

現代～将来：

　そんな二重の基準論に対する批判もあり、現代ではドイツ式の理論を導入することについて有力視されている。

　三段階審査と呼ばれる理論である。

　これは、①行為が権利の保障範囲内に存在するか、②その行為を国家が制約しているか、③その制約が例外的に許容される事情があるか（正当化）という３段階で審査することから呼ばれる。

　正当化は、さらに形式的と実質的で峻別することができる。

　形式的正当化では、法律留保原則や明確性という点で判断がされる。

　実質的正当化では、（１）規制目的の正当性と（２）広義の比例原則が問われることとなる。

　その中の広義の比例原則では、(a)適合性の原則、(b)必要性の原則、(c)狭義の比例原則（利益衡量）の判断がなされる。

　まとめると、

行為が権利の保障範囲にあるか
その行為を国家が制約しているか
その制約が例外的に許容される場合か
1. 形式的な判断：
  1. 法律留保原則
  2. 規範が明確か
2. 実質的な判断：
  1. 規制目的に正当性があるか
  2. 比例原則に反してないか
    1. 適合性の原則：規制手段が規制目的を達成するための手段として機能するか
    2. 必要性の原則：規制目的達成のための手段について、他より緩やかな手段がないか
    3. 狭義の比例原則：規制によって制限される利益と規制によって得られる利益との利益衡量

となる。

　以上からわかるように、三段階審査であれ、利益衡量からは逃げられないのである。

●結局、違憲審査基準って？

　以上が、利益衡量の歴史であり、課題である。

　そして、有力視されているドイツ式理論であれ、利益衡量から逃げることができなというのは分かったと思う。

　では、実際にどうするのが良いのか。

　どうやっても、利益衡量から逃げられないのであるから、せめて、「なぜ裁判所がそのような司法審査をしたかという過程・足跡」ぐらいは明確にしておこう、となるわけだ。

　そこで、規制目的と規制される権利・利益・自由の状況について考え、具体的に立法がどのような規制をして、その規制がどの程度権利・利益・自由への負担になっているのか、という点を総合的に考える必要がある。

　そこで活用できるのが、米国で発展した違憲審査基準である。

　規制目的と、規制手段について審査をし、それを３つのレベルで判断するのである。

　より嚙み砕いて説明すると、

基本的人権は公共の福祉による制約を受ける
1. この制約は人権相互の矛盾衝突を避けるための原理。
公共の福祉による制約が許されるかは、基本的に比べっこで考える
1. この比べっこは、突き詰めると比例原則（規制によって制限される利益と、規制によって得られる利益との比較）である。
2. 比例原則に反する場合には、法令の合理性・必要性が認められない。
3. 逆に言うと、法令の合理性・必要性が認められない＝＞比べっこで許されない。
そこで、法令の合理性・必要性という部分に焦点を当てて判断をする。

といえる。

　つまり、違憲審査基準は、実質的な利益衡量の手法であるといえる。

　それを、法令の合理性・必要性という観点を小出しにして、判断するという形でなされるのである。

　これは、裏側（利益衡量）から表側（違憲審査基準）に向けての説明である。

　では、表側（違憲審査基準）から裏側（利益衡量）にかけてはどうか。

　そうすると、以下のように説明ができる。

どの違憲審査基準を採用するかを検討する
1. 権利によって、厳格・厳格な合理性・合理性を使い分ける。
目的について検討する
1. 目的がやむにやまれぬ・重要・正当か。
2. でない場合：必要性が認められない。
  1. 必要性が認められない＝比べっこ×
手段について検討する
1. 手段が最も制限的でない・より制限的でない・合理的な関連性があるか。
2. でない場合：合理性が認められない。
  1. 合理性が認められない＝比べっこ×
あれ？比べっこはいつしてるの？
1. 違憲審査基準採用の時点で、権利の比べっこのスタートラインが始まっている。（目盛りの設定）
2. 目的・手段審査における目盛りの測定を通じて、法令の合理性・必要性について判断をしている。
3. 表向きは、目的・手段審査だけれど、それがカラクリ道具のような形で利益衡量がなされる

●まとめ

基本的人権は公共の福祉による制約を受ける
制約は基本的に利益衡量で合憲／違憲の判断がなされる
- この利益衡量は、比例原則であり、比例原則に反する場合は法令の合理性・必要性が認められない。
- （逆に言うと、法令の合理性・必要性が認められないときは、比例原則に反することとなる…。）
過去に純粋な利益衡量で判断をしていたが、批判が殺到
- 利益衡量では、公益の方が重視されるの当たり前だろ
- 客観的な基準がなくて裁判官が恣意的な判断をする可能性あるだろ
OK落ち着こう。二重の基準論っていうのはどうかな？一定のガイドラインで利益衡量をするんだ…。
- 裁判所は定型化された判断が嫌いだ。使わない。
制約が許されるかの判断は利益衡量で行わないといけなくて、避けられないし…。うん、どうしたものか…。
- せめて、判断過程ぐらいは明確にしよう！
規制目的と規制される利益について明確にして～、どのような規制かも明確にして～、最後にその規制が利益にどれぐらいの負荷をかけているかを明確にして～！
- てか、これってアメリカの違憲審査基準使えるんじゃね？
- だってさ、結局は比例原則なわけで、それってさ、法令の合理性・必要性の判断なわけじゃん？
- 利益衡量を表向きでするんじゃなくて、純粋に法令の合理性・必要性を判断する形で検討したらさ、利益衡量もできるわけじゃん？ﾃﾝｱｹﾞ~
- お、ぴったり～！☆
つまり、違憲審査基準とは、裏側で利益衡量をシステム的に行うというものであり、ある意味で表裏一体の関係にある。

●さいごに

　あくまで本稿は、初学者に向けて違憲審査基準と利益衡量論の関係性について、なるべくイメージしやすく、簡単にざっくりと説明したものです。

　学術的に非常に厳密に正しい、最新の理論を反映させているという点にウェイトを置いておらず、なるべく入門的に違憲審査基準をイメージしてほしいとの考えのもとで記載しているため、いくつか不明確・不正確な点が見受けられます。あらかじめご了承ください。

　また、とりわけ目的審査・手段審査において、双方において利益衡量がなされているorいずれかでしか利益衡量がなされていないというのには、積極的な議論がなされている部分ですので、その旨付言させていただきます。

●参考文献

小山剛『「憲法上の権利」の作法（第３版）』（尚学社，２０１６）
伊藤健『違憲審査基準論の構造分析』（成文堂，２０２１）
藤井俊夫『憲法訴訟と違憲審査基準』（成文堂，１９８５）

YouTuber「ヒカル」の賭けスマブラは違法か。賞金と賭博の違いから徹底解説

Sun, 20 Feb 2022 14:30:24 +0900

先日、YouTuberのヒカル氏（チャンネル登録者470万人）が「賭けスマブラ」をしていたことが本人の口などから色々出ています。

【新事実判明】いい加減にしろ…登録者400万人越えのYouTuberや、てんちむ、事務所の会長が違法賭博…本人と通話して確認…まふまふ、潤羽るしあ事件が泥沼化に…この生放送はネット上の事件や視聴者の悩みを解決する放送です情報提供先はTwitterのDMにて!@korekore19（フォローしてから☆お電話したい方はスカイプ通話にて！IDはamityanwakannai◾︎OP曲【MV】共存伝心ドリーマー/コレって恋ですか？https://www.youtube.com/w...youtu.be

　ですが、上のコレコレ氏の配信では「僕が一方的に渡す側で賞金を渡す」としています。

　たしかに、eSports大会では賞金がありますが、それは賭博ではなく（一部の例外を除いて）適法です。

　では、そもそも「賭博」と「賞金」の違いってなんなんでしょうか。

　そして、YouTuberヒカル氏が行っている「賭けスマブラ」は違法なのでしょうか？

　検討していきます。

そもそも賭博罪ってどういう罪？

　そもそも賭博ってどういう罪なんでしょうか。

　賭博については、刑法第185条に記載があります。

第185条（賭博）　
賭博をしたものは、50万円以下の罰金又は科料に処する。ただし、一時の娯楽に供する物を賭けたにとどまるときは、この限りでない。

つまり、

　賭博をしたら刑罰がある
　ただし、「一時の娯楽に供する物」であればセーフ

ということです。

　では、そもそも「賭博」の意義ってなんなのでしょうか？

　法律の世界では「賭博」の意義は「2人以上の者が偶然の事情にかかる勝敗によって財物の得喪を争うこと」をいうとしています。

　この場合の「財物」とは、形ある有体物に限らず、サービス・役務などの財産上の利益一切を含むものとされています。

　また、金額・価額の多寡は関係なく、少ない金額でも賭けること自体が犯罪となります。

　ただし、「一時の娯楽に供する物」を賭けた場合はセーフとなります。

　では次に、「一時の娯楽に供する物」とは何でしょうか。

　この点につき、大判昭4.2.18は「関係者が即時娯楽のために消費するような物をいう」としています。

　つまり、お酒とかジュースとかそういうのです。

　「このジュースはじゃんけんで勝った人がもらえるな！」とかそういうのも、本来なら賭博で違法です。しかし、「一時の娯楽に供する物」に該当するので第185条但書でセーフとなります。

　もちろんですが、「金銭」は「一時の娯楽に供する物」に該当しません。（この点につき同様の判示をしたのが大判大13.2.9。）

ヒカル氏がやっていた「賭けスマブラ」は違法？

　では「賭けスマブラ」は違法なのでしょうか？

　まず、「スマブラ」は「偶然で勝敗が決まる」のでしょうか？（偶然性該当判断）

　これについて参考になる判例があります。大判大4.10.16です。

　勝敗が単に技量の巧拙のみに決まらず、偶然の事情の影響を受けることがある囲碁についても、賭博罪は成立する。　

　以上を踏まえると、スマブラでも偶然性は肯定されます。

　では違法なんじゃないのでしょうか？

　私は今回のヒカル氏の場合は違うと考えます。

　まず、大判大6.4.30があります。

　大判大6.4.30では「当事者の一方が危険を負担せず、常に利益を取得する組織の場合、賭博罪は成立しない」としています。

　先ほどのヒカル氏の発言では、「僕が一方的に渡す側で賞金を渡す」としています。

　ここは「賞金と賭博の違い」にもつながるのですが、基本的に「賭博」に該当するには「賭ける」ことが必要です。

　参加者が財物や財産上の利益を出し、それについて得喪を争うことが必要なわけです。

　参加者から財物や財産上の利益を徴収し、それを原資にして賞金にしたりすると賭博に該当する可能性があり、賭博罪を構成してしまう可能性があります。

　他方で、多くのゲーム大会ではスポンサーが賞金を支払ったり、そもそも参加料を徴収しないということが多いですので、こちらにつきましては賭博該当性が否定されるものが多いと考えます。

　もちろん、名目が「賞金」でも、参加者から参加料を徴収したりして、それを原資に賞金を出すと賭博に該当する可能性は十二分にあります。名目・形式的なものではなく、実態をみて犯罪は構成されます。

　つまり、今回のヒカル氏の発言が本当であるならば、「賭けスマブラ」ではなく、「賞金が出るスマブラ大会」と呼称するのがふさわしいと考えます。

　したがって、今回のヒカル氏の「賭けスマブラ」は違法になることは少ないのではないかと考えます。

　何か心配事がありましたら法律事務所へ相談に行ってください。

　以上！