設問１について

設問1は、事実23に記載の留め置きの適法性を検討させる問題。

留め置きとは、文字通りその場にとどめておくことという程度の意味しかないので、これが、職務質問の際の「停止させて」なのか、逮捕なのか、というようなことを検討する必要があります。

それによって、許容される程度も異なるからです。

（本問では、逮捕状がありませんので、逮捕であれば違法ということにもなります。）

まず、検討の順序としては、職務質問という行政警察活動なのか、司法警察活動か検討します。

これは、嫌疑、捜査の進行の程度等で判断します。

本問では、事例3の段階で嫌疑が濃厚となり、令状請求されているので、事例２は行政警察活動、事例３は司法警察活動であろうと考えられます。

そこで、事例2は「停止させて」としてなされたものであるため、「停止させて」の限度を論じればいいでしょう。

事例３は捜査であるので、逮捕か否か、つまり、強制処分該当性を検討することとなります。

そのうえで、任意捜査の限界を論じるという、典型的な問題です。

あてはめの際のポイントとしては、事情を拾いきることはもちろん、事例2より、手段の程度は強くなっているものの、嫌疑も高まっているということを表現できれば、点が伸びると思います。

設問２は接見指定の問題です。

予備試験ではまだ出題がありませんので、予備試験を受験される方は注意された方がいいかと思います。

接見指定は、要件が大きく3つあります

１　39条1項の接見の申し出があること

２　操作のため必要があるとき

３　「不当に制限するもの」でないこと

要件を落とすというのは、予備でも、新司でも必ず評価が下がりますので、１を忘れないことが重要です。

２については、判例があるところなので、それに沿って事情をあてはめればいいでしょう

３も、初回接見について判例がありますので、書ける必要があります。

どれも難しいことはありませんが、ここでも、1回目と2回目の接見指定の違いを表現できると点が伸びるかと思います。

（要件の理解を問うだけであれば、わざわざ2つ出題する必要はありません）

具体的には、1回目は現に弁論録取手続きをしている最中であった

2回目は自白を入手することが主たる目的であった

弁護人の了承を得ているか否か

等を拾う必要があるかと思います。

設問３は、伝聞証拠です。

伝聞証拠は、できる人と、できない人が大きく分かれます。

点が伸び悩んでいる人の多くは、論証（伝聞証拠は～①公判廷外における～）を書くだけで、満足している状態であると思います。

再現答案を読んでいると、予備試験もレベルが少しずつ上がっており、当たり前に論証が書ける人はごろごろいます。

重要なのは、あてはめ、伝聞証拠でいうと、要証事実の認定、推認過程を示すことにあります。

本問では、争点が2つ明示されているので、証言が争点とどうかかわるか、その推認過程を示せばいいだけでしょう。

設問４は、元の判例を知っている人は皆無だったと思います。

このような問題で、いかに点を取るかというのが、分かれ目になると思います。

本問では、条文からの思考という基本に戻って、295条1項のどの文言なのか、文言に該当するか、という形式を整えられる能力が必要となります。

具体的には、「相当でないとき」に当たるかが問題となりますので、趣旨から解釈して、あてはめればいいでしょう。

趣旨を考えるにあたっては、乙は、急に戊宅にいたとのアリバイを主張しだしており、これを認めると高判全整理手続で争点を整理したい意味がないのではないかという疑問を活かせると、尚いいかと思います。

メルマガで、この問題を時間内に起案したものを配信しておりますので、宜しければメルマガのバックナンバーをご利用ください。

メルマガ登録・解除

合格秒読み現役受験生の予備・司法試験答案

>> サンプルを見る

詳細ページへpowered by まぐまぐ！

 

予備試験の行政法は、未だ処分性、原告適格といった典型問題と、行政指導による留保、訴え利益等の有名判例しか出題されていません。

行政法は、慣れるまで時間がかかる人が多いですが、慣れてしまえば多くの人が得意とする科目ですので、早めに克服できるといいでしょう。

（苦手科目は遅くとも1月中には克服しておかないと間に合わないと、合格者の方はおっしゃってました。）

設問１について

処分性の問題は、判例を楽手するだけである程度解けるようになります。

まずは、公権力性と法的効果の二つに分けて検討します。

公権力性は、あまり問題となることはありません。

そして法的効果では、直接性等いろいろ言われますが、重要なのは、判例のポイントを把握しておくことです。

例えば、病院中止勧告の判例がなぜ問題となったか。

勧告によって指定を受けられなければ、実質的に開業が困難になる…

では足りません。

重要なのは、勧告は行政指導にすぎず、原則として処分性がないため、問題となる点です。

利益と不都合をただ比較衡量するようななんとなくの答案ではなく、基礎的な行政作用法を学習したうえで、行政法としての答案を書くことが必要です。

本問についてみると、不同意に従わなかった場合になされるのは勧告と中止命令です。

勧告は、そもそも行政指導である点が問題です。

中止命令は行政処分で、さらにその後には公表が控えてますが、「勧告又は中止命令を…できる」とあるため、不同意が直ちに中止命令を招くものではない点が問題です。

結論はどちらもありうるかと思いますが、どちらかの事情に偏るのではなく、いわゆる悩みを答案に表現し、問題点の理解を示す必要があります。

設問2について

設問２は特に難しい点はありません。

訴訟要件を検討する問題は初学者にとっては確実に取れる問題、学習者にとっては落とすことのできない問題になります。

要件を1つでも落とすと痛手ですので、要件をくまなく検討できるよう練習しておきましょう。

メルマガで、この問題を時間内に起案したものを配信しておりますので、宜しければメルマガのバックナンバーをご利用ください。

メルマガ登録・解除

合格秒読み現役受験生の予備・司法試験答案

>> サンプルを見る

詳細ページへpowered by まぐまぐ！

 

本問は、法令違憲、適用意見の両方を解くもので、H29予備試験でもそうだったように、予備試験でもこのような出題は十分あり得ます。

また、基本的な姿勢として、インターネットというような特殊な事情は、答案に生かす必要があります。

まずは、問を確認します。

いかなる訴訟を、とあるため、必ずどの訴訟か明示しましょう。

ここは、取消訴訟でも国賠でもいいと思います。

そして、法令違憲を検討します。

表現の自由です。

職業選択も考えられますが、原告に有利なのは表現の自由なので、検討するのは表現の自由が先でしょう。

適用意見も書かなければいけないことを踏まえると、職業選択の自由は省くのが最善かと思います。

ここで、Z機能画像は、事実の報道、伝達に過ぎないため、保障されるかが争点となります。

原告でこの話を書くかは悩ましいですが、判例を前提とする主張をすべきことを踏まえると、原告で書いておくべきであると思います。

憲法だけの話ですが、原告と被告に極端な対立をさせ、中間を私見でとるというのは、低い評価であると採点実感にもあります。

配点を考えても、判例を前提に、主張をかみ合わせるのが重要です。

審査基準では事実の報道であることが問題となります。

ここで、自己実現の価値、自己統治の価値を長々と書いても全く評価されません。

特に伊藤塾の答案例のように、機械的に自己実現、自己統治と熱く語るのは、趣味にしかならないので、ご注意ください。

本問の具体的な権利に着目して、それがどのように重要か自分なりにかけるとよいです。

また、表現の自由ではないよう規制なのか否かという点は必ず意識しましょう。

次に問題となるのは、国民の安全のためという目的です。

問題文中には、様々な問題点が挙げられていますが、会社はそのようなプライバシー侵害はないと主張しています。

これは、問題文中に当事者の主張としてはっきり書かれていますので、書き落とすと確実にAはつきません。

あくまでも代理人としてどう考えるのかを試されているということを意識しておくのも重要かと思います。

次に、適用意見を書きます。

問題文の分量からわかるように、適用意見は、法令違憲の1/3ほどの分量でいいかと思います。

適用意見で注意すべき点は、目的手段審査は避けた方がいいという点です。

適用意見は、（いろいろ類型がありますが、特に知らなくても問題ありません。いつか記事にします。）要件に当たらないのに適用しているから、違憲だろうという主張です。

したがって、要件解釈、適用が中心となります。

そのためには、いかなる法律関係で適用されたのかを把握する必要かあります。

この点は行政法と似ています。

本問では、生活ぶりがうかがえるような画像が「個人権利利益侵害情報」に当たるのに、勧告に従わず、修正しなかったとして、「必要がある」といえ、中止命令がなされたものです。

したがって、この二つの文言を解釈して、主張を組み立てればいいかと思います。

楽な方法では、とりあえず原告は要件を満たさないと主張して、被告で要件を広く解釈し、私見で限定するのがおすすめです。

先に、機械的にとくのはよくないと書きましたが、今回適用違憲はあくまでサブであること、毎回現場で解釈するのは相当センスがない（こればかりはある程度才能です）と難しいことをふまえると、臨機応変な対応をするのが重要です。

メルマガで、この問題を時間内に起案したものを配信しておりますので、宜しければメルマガのバックナンバーをご利用ください。

メルマガ登録・解除

合格秒読み現役受験生の予備・司法試験答案

>> サンプルを見る

詳細ページへpowered by まぐまぐ！

 

慶應法科大学院の過去問は、民法、刑訴、民訴に解きやすい問題が多いです。

本問も事情も少なく、特にひねりもないため、初学者が解くのに適した問題です。

まずは、何を問われているのか確認します。

問は「勾留請求は認められるか」となっています。

したがって、勾留請求の要件を検討若しくは、先行する逮捕が違法である問題とわかります。

(ア)については、現行犯→準現行犯と基本的な流れで検討すればいいだけです。

強いて言えば、準現行犯は各号に該当するかから検討するということです。

これは、新司法試験の祭典実感で言われており、受験者（特に情報収集に敏感な、学生院生）はほぼみな知っていることなので、知らなければかなり痛手となります。

次に（イ）については、再逮捕が問題となります。

再逮捕は、

違法ゆえに釈放、その後再逮捕

証拠不十分ゆえに釈放、その後再逮捕

の二種類あるので、これだけ確認しておけばよいでしょう。

メルマガで、この問題を時間内に起案したものを配信しておりますので、宜しければメルマガのバックナンバーをご利用ください。

メルマガ登録・解除

合格秒読み現役受験生の予備・司法試験答案

>> サンプルを見る

詳細ページへpowered by まぐまぐ！

 

全体を通して、有名論点、基本的な思考を試す問題で、設問３を除きスムーズに書けたかと思います。

設問1について

まず、設問1は「取締役会の決議の効力」について問われています。

取締役会は株主総会決議等とは異なり、取消訴訟が用意されていませんので、瑕疵があれば原則無効、そしてその無効はいつでも主張できます。

したがって、単純に瑕疵を探せばよいでしょう。

本件では、わかりやすく、「招集通知はBに対し発せられなかった」とあるため、これを拾えればいいだけです。

しかし、株式譲渡の承認が議題であるのに、譲渡人である取締役におくっても、どうせ賛成するに決まっています。つまり、特別利害関係人に当たるかが問題となります。

ここは、説が分かれるところで、結論としてはどちらでもいいかと思います。

設問2について

設問２は株主総会決議の効力を争えるかが問われているため、設問1とは異なり、取消の訴え、または無効の訴えを検討する必要があります。

　期間制限について特に記述がない本問では、取消訴訟を検討すれば足りるでしょう。

取消訴訟は、831条に明確に要件が記載されているため、それを一つずつ検討します。

　まず気になるのが、結局Y社は本件譲渡を承認しないといって、名義書き換えを拒絶しているところです。

　ここは、137条当たりの条文操作と、不当拒絶という典型論点を書けばいいだけで、難しくありません。

　また、通知を欠くという法令違反も明らかです。

　忘れがちだが忘れてはならないのが、裁量棄却です。

　X社の保有する株式が総株式の40％にもなることを踏まえると、肯定するのが妥当かと思います。

設問３について

　設問３は予備試験らしい、答練では絶対出せないだろう基本的な問題です。

　基本ができている人は、ここでもそれなりに部分点をとれると思います。

一方、基本ができておらず、未知の論点への取り組み方が身についていない人は、全くできないどころか、むしろ印象を下げるような記述をしてしまうことで、白紙よりもひどいことになります。

内容としては、株式が二重譲渡されているため、X社が未だ株主なのかが問題となります。民法に従って処理するだけで、難しいことはありません。

メルマガで、この問題を時間内に起案したものを配信しておりますので、宜しければメルマガのバックナンバーをご利用ください。

メルマガ登録・解除

合格秒読み現役受験生の予備・司法試験答案

>> サンプルを見る

詳細ページへpowered by まぐまぐ！

 

H２８年予備試験の刑法です。

この年の刑法はかつてないほど基本的な問題でした。

おそらく、本番で何を書けばいいかわからなかったという人はいないと思います。

したがって、いかに答案を上手く書けるか（事情の拾い方、使い方、メリハリのつけ方等）というテクニックが顕著にあらわれる問題といえます。

知識はあるのに答練で点が伸びないという方は、合格者にこの年の問題をといて、見てもらうのもいいかもしれません。

では、内容に入ります。

まず、犯罪の成否を検討すべき行為を特定していきます。

甲と乙は終始共同して犯行を行っているため、この問題で甲と乙の行為を区別して検討する必要はなく、「甲らの行為」としてとらえれば足ります。

そうすると、

１　甲宅に発火装置を設置

２　乙宅に発火装置

という二つの行為があります。

（厳密にはお互いの家に放火目的で入っていますが、共犯であるため明らかに住侵は成立せず、メリハリの観点からも省くべきでしょう。）

１について

まず、わざわざ発火装置を用いているため、マッチを使用した場合と異なり、いつ燃える危険性があったかはっきりしません。

私も本番でこれ（実行の着手）を書くべきか気にはなりましたが、書くべきではありません。

なぜなら、設置から作動までに、障害となるような事情（Bがいなくなった等）がないため、実行の着手がいつであってもあまり問題がないからです。

本番の科目は答練よりもはるかに難しいため、思いついたことすべて書けば点が伸びていく答練とは異なり、いかに基本的理解、方向性があっていることを示せるかが重要となるからです。

（その証拠として、本番では各科目25点取れれば合格ですが、答練で25点では話になりません。）

そして、こういった実益のない部分をいかに削れるかが、答案バランスに響きます

次に甲らはBがいるとは思っていなかったため、故意（38条1項）がありません。

そこで、抽象的事実の錯誤を検討することとなります。

当たり前ですが、故意がなければ犯罪は成立せず、また、錯誤があるとき故意の範囲で構成要件該当性が認められるのは当然の結論ではありません。

したがって、ここはコンパクトに書くならまだしも、省くことは絶対にできません。

結論としては判例に沿って法定的符合説に立って肯定すればよいでしょう。

２について

有名判例があるところで、物置に放火しただけで「現住建造物」に放火したといえるかが問題となります。

これを知らないというのは演習不足だと思いますが、仮に知らなくても、物置も当然家というのは不自然ですし（とても家が大きく、遠く離れていることもあります笑）、どこまでが家といえるのかと考えれば、十分気づけるかと思います。

ここも、判例に沿って、物理的機能的一体性を検討すればよいでしょう。

肯定するのが妥当かと思います。

また、乙宅は犯人乙と、旅行中のAの二人暮らしですので、「現住建造物」といえるかが問題となります。

ここは短答知識ですが、判例を知らなければ「使用方法の変更」という規範を導くのは難しかったかと思います。

司法試験の短答が３科目になり、予備試験では知識の広さを試そうという意識もあるかと思います。

また、乙は消火活動を行っているため、中止犯が問題となります。

中止犯や正当防衛は、本来（問題がない場合）検討しないのであるから、検討する場合は答案に実益を示す必要があります。

結論としては肯定するのが妥当かと思います。

いずれにせよ、中止犯は規範が単純であてはめ勝負になるため、事情を拾いきる意識が重要かと思います。

罪数は、「家二つ燃やしてるんだから併合罪だろう」と感じるかもしれませんが、放火罪は公共の危険の発生を防ごうとするものなので、生じた危険が一つなら包括一罪とも考えられます。

細かい知識ですが、短答で出題されたところなので（旧司か新司か、予備校の答練で一度解いた記憶があります）、かなり勉強が進んでいる方はよぎったかもしれません。

２キロ離れていることを考えれば、併合罪が妥当でしょう。

結果的に併合罪ですので、気づかなかったとしても問題はないかと思います。

メルマガで、この問題を時間内に起案したものを配信しておりますので、宜しければメルマガのバックナンバーをご利用ください。

メルマガ登録・解除

合格秒読み現役受験生の予備・司法試験答案

>> サンプルを見る

詳細ページへpowered by まぐまぐ！

 

続いて、設問３です。

設問３も問に「DEに対し株主代表訴訟を提起」とあるため、DEに損害を回復させる手段を検討すべきことは明らかです。

ここでは、民法で用いる「生の主張から考える」という思考方法が役立ちます。

まず、甲社は、まだ、FからEが相続した本件土地の移転登記を得ていません。

また、貸付金を回収できないことによって、損害を被っており、損害を回復したいところです。

したがって、甲社としては、①Eに対して本件土地の移転登記手続請求、②DEに対して損害賠償請求（423）をしたいとわかります。

そこで、Cとしては、これらについて株主代表訴訟を提起すると考えられます。

まず、①についてみると、通常、「責任（847条）」として追及するのは、423条429条等の、損害賠償についてです。

気づきにくいかもしれませんが、確かに移転登記手続請求も民法上の債務に基づく「責任」ではあるものの、取引上の責任であり、株主代表訴訟になじまないような違和感があります。

全く知らなければ、この違和感に気づくのは難しいと思うので、論点として書けなくてもいいような気はします。

気づいたが知らない場合は、趣旨に戻るという原点を思い出して、株主代表訴訟の趣旨から書けるとよいと思われます。

具体的には、株主代表訴訟の趣旨は会社と取締役との馴れ合いによって、会社や株主に不利益が生じるのを防ぐことにあるから、その可能性があれば「責任」に含まれる

とでもしておけばいいでしょう。

②については、ここでもやはり、Eが取締役でないことが問題となります。

設問２や①と同様に423条の趣旨から考えれば、趣旨が妥当するとして類推適用を認めるなどでクリアできるでしょう。

ここでは、設問２との整合性を考えると、表見代取を認めるならば、423条も認めた方がいいと思います。

一方は取引安全、他方は会社保護を図るもので、全く異なる制度であるため、論理的に矛盾するものではありませんが、「妥当な結論」も考える必要があります。

（余談ですが、「妥当な結論」を考えることが、問題を解く上でかつてないほど役立ったのが、H28予備試験民法です。）

論証パターンにばかり頼っていると、論証を書き写すことにばかり気を取られ、全体の整合性を欠く場合があります。

引き続き設問２です。

設問２は問題文に「帰属するか」とあるため、比較的解きやすいかと思います。

民法の学習が進んでいれば、帰属するかというのは、大体無権代理の話だろうと気が付きます。

そして、本件借り入れについてみると、設問１でも触れましたが、本件借り入れを行っているEの選任決議はないため、無権代理であるとわかります。

そうすると、まずは表見代理の成立を検討することになり（無権代理人への責任追及は帰属するかとは少し異なります）、会社法354条の適用を検討することとなります。

（354条に気が付かない場合は、知識不足ですので、短答、旧司論文を解けば解決すると思います。）

そこで、354条の要件を検討します。

結論から言うと、使用人であるEにも同条が適用されるかという論点を書くことになります。

この論点は、有名ですので、演習を重ねている人はすぐ気づけたかと思います。

また、知らなかったという人も、条文には「取締役」とあるため、気づける論点です。

少し話がそれますが、本番は知らない論点ばかりですので、知らない論点に気づく能力はとても重要です。

あとは、これを問に答える形で整理すれば足ります。