令和４年２月７日 第二小法廷判決

令和３年（行ツ）第７３号 非認定処分取消請求事件

（事案の概要）

　本件は，専門学校を設置するXが，あん摩マツサージ指圧師，はり師， きゆう師等に関する法律（昭和２２年法律第２１７号。以下「法」という。）に基づき，あん摩マッサージ指圧師に係る養成施設で視覚障害者（法１８条の２第１項に規定する視覚障害者をいう。以下同じ。）以外の者を養成する施設等を設置することについて、法２条１項の認定を申請した。

しかし，Xは，厚生労働大臣Yから，視覚障害者であるあん摩マ ッサージ指圧師の生計の維持が著しく困難とならないようにするため必要があると して，法１９条１項の規定（以下「本件規定」という。）により上記認定をしない処分（以下「本件処分」という。）を受けた。

そこで，Xは、本件規定は憲法２２条１項等に違反して無効であると主張して，Yを相手に，本件処分の取消しを求めた事案である。

参考条文（あん摩マツサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律（昭和二十二年法律第二百十七号））

●第一条　医師以外の者で、あん摩、マツサージ若しくは指圧、はり又はきゆうを業としようとする者は、それぞれ、あん摩マツサージ指圧師免許、はり師免許又はきゆう師免許（以下免許という。）を受けなければならない。

●第二条　免許は・・（略）・・・三年以上、文部科学省令・厚生労働省令で定める基準に適合するものとして、文部科学大臣の認定した学校又次の各号に掲げる者の認定した当該各号に定める養成施設において・・・（略）・・・厚生労働大臣の行うあん摩マツサージ指圧師国家試験、はり師国家試験又はきゆう師国家試験（以下「試験」という。）に合格した者に対して、厚生労働大臣が、これを与える。

一　厚生労働大臣　あん摩マツサージ指圧師の養成施設、あん摩マツサージ指圧師及びはり師の養成施設、あん摩マツサージ指圧師及びきゆう師の養成施設又はあん摩マツサージ指圧師、はり師及びきゆう師の養成施設

●第十八条の二　文部科学省令・厚生労働省令で定める程度の著しい視覚障害のある者（以下「視覚障害者」という。）にあつては、当分の間、第二条第一項の規定にかかわらず、・・・（略）・・・文部科学大臣の認定した学校又は厚生労働大臣の認定したあん摩マツサージ指圧師の養成施設若しくはあん摩マツサージ指圧師、はり師及びきゆう師の養成施設において、あん摩マツサージ指圧師については三年以上、あん摩マツサージ指圧師、はり師及びきゆう師については五年以上、これらの者となるのに必要な知識及び技能を修得したものは、試験を受けることができる。

●第十九条　当分の間、文部科学大臣又は厚生労働大臣は、あん摩マツサージ指圧師の総数のうちに視覚障害者以外の者が占める割合、あん摩マツサージ指圧師に係る学校又は養成施設において教育し、又は養成している生徒の総数のうちに視覚障害者以外の者が占める割合その他の事情を勘案して、視覚障害者であるあん摩マツサージ指圧師の生計の維持が著しく困難とならないようにするため必要があると認めるときは、あん摩マツサージ指圧師に係る学校又は養成施設で視覚障害者以外の者を教育し、又は養成するものについての第二条第一項の認定・・・を承認をしないことができる。

第一審（ 東京地判平成28(行ウ)316）は，本件規定は，視覚障害者以外の者を対象とするあん摩マッサージ指圧師の養成施設等を設置しようとする者及びあん摩マッサージ指圧師の資格を取得しようとする視覚障害者以外の者の職業選択の自由 を制約するものとして憲法２２条１項に違反するということはできない。とし、続く原審（東京高判令元年12月16日）においても第一審の判決を維持したため、Xは上告した。

上告棄却

本件規定が憲法２２条１項に違反するかどうかについて。

（１）

　本件規定は，法の下での養成施設等の位置付けに照らせば，あん摩マッサ ージ指圧師に係る養成施設等で視覚障害者以外の者を対象とするものの設置及びその生徒の定員の増加について，許可制の性質を有する規制を定め，直接的には，上記養成施設等の設置者の職業の自由を，間接的には，上記養成施設等において教育又は養成を受けることにより，免許を受けてあん摩，マッサージ又は指圧を業とし ようとする視覚障害者以外の者の職業の自由を，それぞれ制限するものといえる。

 （２） 　

ア　憲法２２条１項は，狭義における職業選択の自由のみならず，職業活動の自由も保障しているところ，こうした職業の自由に対する規制措置は事情に応じて各種各様の形をとるため，その同項適合性を一律に論ずることはできず，その適合性は，具体的な規制措置について，規制の目的，必要性，内容，これによって制限さ れる職業の自由の性質，内容及び制限の程度を検討し，これらを比較考量した上で慎重に決定されなければならない。

イ　この場合，上記のような検討と考量をするのは，第一次的には立法府の権限と責務であり，裁判所としては，規制の目的が公共の福祉に合致するものと認められる以上，そのための規制措置の具体的内容及び必 要性と合理性については，立法府の判断がその合理的裁量の範囲にとどまる限り， 立法政策上の問題としてこれを尊重すべきものであるところ，その合理的裁量の範囲については，事の性質上おのずから広狭があり得るのであって，裁判所は，具体的な規制の目的，対象，方法等の性質と内容に照らして，これを決すべきものである。

（３）　 

ア　一般に許可制は，単なる職業活動の内容及び態様に対する規制を超えて，狭義における職業の選択の自由そのものに制約を課するもので，職業の自由に対する強力な制限であるから，その合憲性を肯定し得るためには，原則として，重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることを要するものというべきである（以上につき，最高裁昭和４３年（行ツ）第１２０号同５０年４月３０日大法廷判決・ 民集２９巻４号５７２頁参照。　※いわゆる薬局開設距離制限に関する判決）

イ　本件規定は，その制定の経緯や内容に照らせば，障害のために従事し得る職業が限られるなどして経済的弱者の立場にある視覚障害がある者を保護するという目的のため，あん摩マッサージ指圧師について，その特性等に着目して，一定以上の障害がある視覚障害者の職域を確保すべく，視覚障害者以外の者等の職業の自由に係る規制を行うものといえる。上記目的が公共の福祉に合致することは明らかであるところ，当該目的のためにこのような規制措置を講ずる必要があるかどうかや，具体的にどのような規制措置が適切妥当であるかを判断するに当たっては，対象となる社会経済等の実態についての正確な基礎資料を収集した上，多方面にわたりかつ相互に関連する諸条件について，将来予測を含む専門的，技術的な評価を加え，これに基づき，視覚障害がある者についていかなる方法でどの程度の保護を図るのが相当であるかという，社会福祉，社会経済，国家財政等の国政全般からの総 合的な政策判断を行うことを必要とするものである。このような規制措置の必要性 及び合理性については，立法府の政策的，技術的な判断に委ねるべきものであり， 裁判所は，基本的にはその裁量的判断を尊重すべきものと解される。

（４） 

　以上によれば，本件規定については，重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置であることについての立法府の判断が，その政策的，技術的な裁量の範囲を逸脱し，著しく不合理であることが明白な場合でない限り，憲法２２条１項の規定に違反するものということはできないというべきである。

（以上は，当裁判所大法廷判決（最高裁昭和４５年（あ）第２３号同４７年１１月 ２２日大法廷判決・刑集２６巻９号５８６頁）の趣旨に徴して明らかというべきである。　※いわゆる小売市場事件）

（当該判決文PDF：https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/902/090902_hanrei.pdf）

参考条文：民法４０５条

利息の支払が一年分以上延滞した場合において、債権者が催告をしても、債務者がその利息を支払わないときは、債権者は、これを元本に組み入れることができる。

結論：できない。（最判令4年1月18日）

判例の結論：「不法行為に基づく損害賠償債務の遅延損害金は，民法４０５条の適用又は類推適用により元本に組み入れることはできないと解するのが相当である」

理由①：「不法行為に基づく損害賠償債務は，貸金債務とは異なり，債務者にとって履行すべき債務の額が定かではないことが少なくないから，債務者がその履行遅滞により生ずる遅延損害金を支払わなかったからといって，一概に債務者を責めることはできない。（同判決）」

理由②「不法行為に基づく損害賠償債務については，何らの催告を要することなく不法行為の時から遅延損害金が発生する・・・（ため）・・・元本への組入れを認めてまで債権者の保護を図る必要性は乏しい。（同判決）」

（判決文：PDFhttps://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/853/090853_hanrei.pdf）

（その他、民法及び不動産登記法に関連する事項）

①民法について

原則として、ある契約に基づく金銭債務における利息について、弁済期が到来しても、当然に遅延損害金が発生するわけではなく、発生させるためには、利息を元本に組み入れる必要があります（大判大6.3.5）。

したがって、特約のない限りは、ある金銭債務について弁済期が経過したとしても、当然に遅延損害金は発生しません。

（※ただし、銀行等からの借り入れ等、日本の銀行実務においては、契約において特約が用意されていることが通常であって、その中で複利計算を定めることが慣行となっているため、当然に利息が元本に組み入れられます（約定重利）。）

（利息は、金銭消費貸借取引が約定通りに行われている場合に発生するものですが、遅延損害金は、債務者が約定通りに債務の弁済をしなかった場合に発生するものです。債務不履行に基づいて発生する損害賠償金に近いものです。）

ここでは民法４０５条における法廷重利の要件と効果を簡単に説明します。

要件

あ) 利息を１年以上延滞していること

い) 債権者が債務者に催告の意思表示をすること

う）催告後、一定期間経過しても利息の支払いがないこと

効果

債権者は、その利息を元本に組み入れることができる。

②不動産登記について

重利特約は登記することができません。

それでは実際に利息が元本に組み入れられた場合はどのような登記をすべきでしょうか。

例：

（事実関係）

１、A不動産の乙区１番に令和２年１月１８日金銭消費貸借同日設定、債権額３０００万円、利息年１０パーセントの登記がされている。

なお、乙区にはその他の登記はされていない。

A不動産の所有権者（抵当権設定者）はX、抵当権者はY銀行、債務者はXである。

２、令和３年１月２５日、Y銀行はXに対して、令和２年１月１８日から令和３年１月１７日までの延滞利息１年分の３００万円の支払いの催告を行った。

３、令和３年４月２２日、依然としてXから利息の支払いがなかったため、Y銀行は当該延滞利息３００万円を元本に組み入れる意思表示を内容証明郵便にて行った。当該内容証明郵便は同月２３日にXに到達した。

登記の目的：１番抵当権変更

登記の原因：令和３年４月２３日令和２年１月１８日から令和３年１月１７日までの利息の元本組入れ

変更後の事項：債権額３３００万円

権利者：Y銀行

義務者：X

課税価格：３００万円

登録免許税：１万２０００円（課税価格の４/１０００　※債権額の増額と同じなので）

※なお登記上の利害関係人がいる場合には、当該利害関係人の承諾を証する書面の添付が必要となり、登記の目的は１番抵当権変更（付記）と記載する必要があります。（ただし実務上は付記を記載する必要はないと取り扱う登記所もあります。理由は承諾証明書を添付している以上は付記で登記するのが当然だからです。）

※重利特約がある場合は、１年間などの期間制限なく、利息を元本に組み入れることができます。