１ はじめに

２ 銀行の与信業務と根拠法

３ 与信業務にかかる法規制

４ 与信判断における善管注意義務

https://dl.dropboxusercontent.com/s/yvsrxrvzvmf93n7/

断言口調でもっともらしく書いていますが、大学の講義をもとに畢竟独自の見解を交えたものなので、おかしいところがあれば是非ご指摘いただきたいところではあります。

　皆さんは、政教分離違反か否かの判断テストとして、目的効果基準というものを知っておられるでしょうけれど、「目的が宗教的意義」と言えるかどうか、「効果が特定の宗教の援助、助長、促進・・・」と言えるかどうかは、何を基準として判断するのだろうか。

　一つ最近の有力になっているのが、政教分離は「どんぐりの背比べ」を目指している、という説だそう。

　ある特定の宗教が国家により援助されて、その国でメジャーになってしまうと、それ以外宗教を信仰する国民が不利益を被る。政教分離はこれを回避するためのもの。だから、メジャーな宗教を作らないように、国家は宗教と関わるべきである。つまり「どんぐりの背比べ」を維持するべきなんだと。

　そうなると、国家は、メジャーな宗教に対しては抑制的に関わるべきである一方、マイノリティーの宗教に対しては別に援助しても構わない、ということになる。

　これを、今の日本に当てはめてみよう。日本において”メジャー”な宗教とはなんだろうか。津地鎮祭事件（最判S52.7.13）では、「わが国においては...宗教意識の雑居性が認められ、国民一般の宗教的関心度は必ずしも高いとは言えない」とされた。ここには、日本にはメジャーな宗教なんてない、という考えが示されていないだろうか。

　一方で、愛媛県玉串料事件（最判H9.4.2）では「明治維新以降国家と神道が密接に結びつき種々の弊害を生じたことにかんがみ政教分離規定を設けるに至ったなど」の憲法制定の経緯を示して玉串料の支出を許されないとしており、「神道」がメジャーな宗教と読み取ることもできる。（百選第６版48事件右下の解説を参照）

　令和元年の予備試験の事案を見ていく。

　『甲市は、農業や農産品の加工を主産業とする小さな町である。近年、同市ではこれらの産業に従事する外国人が急増しているが、そのほとんどはA国出身者である。甲市立乙中学校は、A国民の集住地区を学区としており、小規模校であることもあって生徒の４分の１がA国民となっている。A国民のほとんどはB教の信者である。・・・B教の戒律によれば、女性は家庭内以外においては、顔面や手など一部を除き、肌や髪を露出し、あるいは体型がはっきりわかるような服装をしてはならない。これはB教における重要な戒律であるとされている。』（問題文冒頭部分抜粋）。以上のような甲市の社会状況の下で、B教徒の女子中学生Xが、肌を露出させる水泳授業を拒否し他のに対して、中学の校長がなんら代替措置を取らずに体育に低評価をつけた事案である。

　問題は、中学の校長が代替措置を取ることが、政教分離違反になるのかどうか、だ。

　これを前述の規範（太線＆下線部分）に当てはめるとき、問題となるのは、果たしてB教はメジャーなのかマイノリティーなのか、という点だ。

　確かに、甲市、あるいは乙中学を基準で見たときには、A国民が量的に一つの勢力を形成しており、B教はメジャーと言えるのではないだろうか。したがって、B教を優遇することになる代替措置を取ることは政教分離違反となる。

　しかし、日本全体基準で見ると、B教徒なんぞごく僅かだろう。明らかにマイノリティーである。ということは、B教を優遇しても政教分離違反にはならないということになる。

　どう考えるべきなんだろうか。（結論はないです。問題提起のみですみません。）

　ちなみに、予備試験の本番では、私は、以上のような対立する２つの考え方があることを指摘した上で、政教分離は「国家と宗教の分離」なのだから、国家(=日本)基準で考えるべきだ（結論としては代替措置を取っても政教分離違反とはならない。）、などと書いた。理由になってるようななってないような。

fin.

追伸

自戒を込めてあえて直しませんが、メジャーとマイナー、マジョリティとマイノリティ、ですね。恥ずかい。

Ⅱ 企業の破産　１ 手続きの開始

https://dl.dropboxusercontent.com/s/szh19e6qnmozdia/

https://www.saa.or.jp/standards/disclosure/selectiont/tab01.html

株式所有構造と企業統治―機関投資家の増加は企業パフォーマンスを改善したのか―（宮島・保田）https://www.mof.go.jp/pri/publication/financial_review/fr_list7/r121/r121_02.pdf#search=%27企業統治と株主構成%27

金融審議会

https://www.fsa.go.jp/singi/singi_kinyu/base.html

第1章　金融法概観

https://dl.dropboxusercontent.com/s/p52hwjom0gie9mp/

第2章　受信取引法

２ 預金契約

☆預金契約の法的性質は消費寄託契約と解されている。いつでも寄託者が返還請求できるという点で、消費貸借契約と比べて、寄託者保護に厚いというのがその理由。もっとも、預金契約は、銀行に預金の返還義務を課すだけでなく、その他事務処理（利息組み入れ、各種料金の自動支払い、定期預金の自動継続処理、等）をも銀行が負担するので、委任・準委任契約の性質もある。

https://dl.dropboxusercontent.com/s/ehj75f6ueyi7trm/

３ 預金の成立

☆誤振込の場合に預金債権は成立するのか。

→債権自体は成立する。もっとも、振込依頼人は受取人に対して、不当利得返還請求権を取得。

☆誤振込の場合の(振り込まれた人による)払戻しの可否

→できない。（詐欺罪/窃盗罪）

https://dl.dropboxusercontent.com/s/j6mx926beugyt6f/

４ 預金の帰属

☆夫の口座に、夫の給料1000万円と妻が相続により取得した金員200万円が振り込まれている。この場合、預金債権は１つの1200万円の債権と解されているが、当該債権が誰に帰属するのかが問題となる。従来の学説には客観説（出捐者を基準とする）と主観説（預金行為者を基準とする）があった。最高裁の立場は明確でないが、「諸般の事情を総合判断して結論を導いて」おり「理論的整合性よりも個別事案における妥当な解決の方にやや軸足を寄せた判断をした」とみる見方もある。

https://dl.dropboxusercontent.com/s/zhsidnykjr54apt/

5 預金の払戻し

☆無権利者による払戻しがなされた場合に、銀行が真の権利者に改めて払戻しをする必要があるのか、不当利得の返還をする必要があるのか、損害賠償をする必要があるのか、が問題となる。この場合、銀行が善意・無過失が認められるかがポイントとなる。（民法478条）

https://dl.dropboxusercontent.com/s/ugs6brdk5h8eak1/

6 預金の相続・7 預金と時効

https://dl.dropboxusercontent.com/s/kmrgv2vupe1no8i/

8 複数店預金に対する差押え

https://dl.dropboxusercontent.com/s/npgmhrvu0dp2j3j/

9 結びに代えて

https://dl.dropboxusercontent.com/s/mlvbhwetibqmix2/

再現答案全科目に言えることですが、他人の再現をチラ見した以外は答えを見ていないのと、予備論文後ほとんど勉強していなくて知識的なアップデートがされてないので、その意味での再現性はあると思います。

論証をちゃん論ナビ通りにかけていたかどうかは全く覚えていません。

以下民法の再現答案について

A  →(相続)→  B  →(抵当権実行)  D

↓(贈与)

C

＜コメント＞

全体的に

＊ひたすら物権変動の有無を聞いてくる問題？

＊４ページ目までちゃんと書いた

＊時間かけずぎて、民訴と商法２問を圧迫した

＊不完全物権変動説をどこかでちらっと書いた気がする

設問１前段

＊自分の理解では、対抗関係が存在する（AB間の物権変動がある）→177条の問題になり、対抗関係が存在しない（AB間の物権変動がない）→94Ⅱ類推を検討、だと考えていました。本件では、CDの対抗問題として処理できたので、94Ⅱ類推は書きませんでした。

設問１後段

＊法定地上権の成立要件が微妙に？（塾テキストでは４つあったんだけどちゃんと覚えてなくて３つになってしまった）

＊借地権の混同の例外が生じるとか書いた気がする

設問２

＊『時効と登記』に関する論点がメインなのかな。『時効と登記』と時効取得の要件のどちらを先に検討したのか忘れた。

＊自己の物の時効取得はぶっちゃけどうでもいいと思ったので（再現答案以上に）適当に書いた（かもしれない）。（から雑過ぎて点数入らんかもしれん。）

＊ちゃんとかけてたのか怪しい。今書こうと思ったら全部忘れてて何もかけなかった。

第１　設問１について

１　DのCに対する建物収去土地明渡請求が認められるためには、①Dが土地を所有していること、②Cが占有していることが必要である。

２　まず、Cは①について争っている。では土地の所有者は誰であるか。

(1)Cの主張

ア　Cは「AからCへの土地の贈与が先行しているため、AからBへは相続がなされておらず、従ってBからDへの物権変動も生じない」と主張すると考えられる。（すなわち、AB間で物権変動がないということを主張）

　もっとも、AからBへの物権変動が認められる場合、AとDとの間で177条の対抗問題として処理されるところ、AからBへの物権変動があるのか否かが問題となる。

イ　この点について、Bは唯一の相続人として単独にAを包括承継しているのだから、第三者との関係ではAとBは同一人格とみなすことができる。従って、確かにAC間贈与が先行する以上、AB間の土地の相続は生じないはずだが、Dとの関係ではA→CとA(B)→Dの対抗関係を観念できる。

ウ　従って、CとDは対抗関係に立ち、登記を先に具備した方が勝つ(177条)。

エ　本件において、Dが先に所有権移転登記を行い、またDが背信的悪意者であるなどの事情もないので、177条によりCは土地所有権をDに対抗できない。

(2) 従って、Cの上記主張は認められない。

３　次に、Cは占有権限があるとの抗弁を主張している。これはどうなのか。

(1)まず、Cは法定地上権を取得したと主張すると考えられる。

　法定地上権（388）の成立要件は、①最初、土地と建物が同一所有者に帰属　②土地か建物に抵当権が設定　③その実行により所有者が異になる　である。

ア　①について。AC贈与がなされた時点では、土地・建物共にCに所有権が帰属する

イ　Dが土地に抵当権を設定した

ウ　その実行により、前述の通り土地の所有権はDに帰属する。建物については、Cが登記を具備しているので、Cに所有権が帰属する。（条文引いたっけ・・・忘れた）

エ　従って、法定地上権が成立する。もっとも、後述のように借地権が成立するので、法定地上権を成立させる必要はない。

(2)次に、Cは借地権を取得していると主張すると考えられる。

（・・・ごめんなさい、何書いたか思い出せません、的外れなことを書いてます・・・）

第２　設問２について

１　CのDに対する請求が認められるためには、①Cに土地の所有権があること　②Dに抵当権があること　が必要である。

２　これに対しDは、土地の所有権がDにあってCにはないので、①を満たさないと主張する。この主張は設問１で示した通り、認められる。

３　そこで、Cはその後本件土地を時効取得（162条）したと主張すると考えられる。これはどうなのか。

(1)Cは土地を贈与により取得しており、「所有の意思を持って」占有している。

(2)公然性と平穏性を否定する事情はない。また、Cは善意で占有し、有過失を基礎付ける事情もない。

(3)Cは、一旦自己の所有に属した本件土地を、時効取得したと主張するものであり、「他人の物」の取得ではないと言える。しかし、162条が「他人の物」と規定しているのは、類型的に時効取得が他人の物を対象としていたことを示しているに過ぎず、時効の趣旨に照らせば自己の物の取得も認めるべきである。

(4)平成20年８月21日から平成30年11月１日まで、10年以上にわたり占有している。

(5)よって取得時効の要件を満たす。

４　もっとも、CとDとの間で対抗関係（177条）に立つのではないか。

　この点について、Cが本件土地を原始取得することによって、CとDの関係は、Dが所有権を失うのと同時にCが所有権を取得するので、物権変動における当事者類似の関係と見ることができる。

　従って、CとDは対抗関係にたたず、Cは登記無くして時効取得をDに主張することができる。

５　従って、上記Cの主張は認められ、CのDに対する請求は認められる。

２　まず、Dの取締役解任のための臨時株主総会の開催の提案は、当初の決議事項ではないにも関わらず、決議されている。これについて、366条２項で招集の目的事項を示して招集請求をすることが求められていることに違反する、と主張できないか。

　この点について、まず、366条２項の趣旨は、取締役会決議の判断のために充分な考慮時間を確保するためのものであると考えられる。しかし、経営のプロたる取締役は株主と異なり、経営事項について常に知っておく必要があり、ある程度は考慮時間がなくても迅速・柔軟に議決を行えるようにするべきである。また、本件の経緯に照らすと、Dは何れにせよ解任に反対することが確実であり、充分な考慮時間があろうが決議内容は変わらないと考えられる。

　従って、上記主張は認められない。

３　次に、Dは特別利害関係取締役として決議から排除されたのであるが、本当はDは特別利害関係取締役には該当しないはずだったと主張できないか。「特別の利害関係を有する取締役」の意義が問題となる。

　この点について、取締役は忠実義務・善管注意義務をおうので、かかる義務を全うできないような個人的な利害関係を有する取締役と解するべきである。

　本件においてこれを見るに、代表取締役は強力な権限を持っているから、通常、解任に対して抵抗すると考えられる。もっとも、本件においては解任動議ではなく、解任動議を提案するかどうかの提案である。解任するか否かは株主総会で判断されるのであるから、総会開催するか否かの提案において代取を排除するべきではない。

　従って、上記主張は認められる。

４　もっとも、排除された取締役が決議に参加していたとしても、決議結果が変わらないのであれば、わざわざ決議を無効にするのは無意味であり、無効にすべきではない。

　本件において、経緯に照らすと、C・Eは決議に賛成する意思を強く持っており、仮にDがが反対しても、決議結果は変わらなかったと言える。

　従って、Dは取締役会決議の無効を主張できない。

（930字）

＜コメント＞

＊設問１で大量に書いてしまって時間がなくなり、設問２はお察しです

＊こんな感じで書いたというくらいです

＊特別利害関係のところで規範と当てはめが一致してなくてわろた

設問　下線部の勾留の適法性について論じなさい。

１　勾留が適法であるためには、適法な逮捕が先行し、そこから制限期間内に送致・勾留請求がなされていることが必要である（逮捕前置主義　207条参照）。本件において、６月６日午前9時10分に、通常逮捕がなされている。

２　もっとも、同日午前３時５分頃に、PQが甲をパトカーに押し込んだ行為が実質的に逮捕である疑いがあり、そうであるならば、令状によらない違法な逮捕が先行していることになり、逮捕前置主義に反すると言える。

(1) そこで、いわゆる実質逮捕と任意同行の区別が問題となる。（なお、任意同行は任意捜査として刑訴法上許容されている。）

(2) この点について、逮捕は強制処分であるから、両者の区別は強制処分かいなか、すなわち、個人の意思を制圧し、身体・住居・財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、相手方の意思に反して重要な権利利益の制約を伴う処分かいなかで判断する。

(3) これを本件に当てはめてみると、甲は「俺は行かないぞ」と言い、パトカーの屋根を両手で掴んで抵抗しているにも関わらず、PとQが無理矢理パトカーに乗せている。これは、甲の自由な意思決定権という重要な権利を強制力をもって侵害するものであって、「個人の意思を制圧し・・・重要な権利利益の制約を伴う処分」ということができる。

(4) したがって、上記行為は実質逮捕である。

３　前述の通り、原則として適法な逮捕が先行する必要があるわけだが、先行する逮捕が違法であるにも関わらず全て勾留を認めないとすると、真実発見（１条）の見地から妥当ではない。

　そこで、違法が軽微である場合には、勾留を認めるべきである。

　具体的には、①203条以下の期間制限を遵守し、②緊急逮捕の要件を満たす、場合には勾留を認めるべきである。

(1)①期間制限について。

　逮捕時刻は６日午前３時５分ごろで、検察官への送致は７日午前８時30分である。これは48時間以内であるので期間制限を遵守している（203条１項）。そして勾留請求は７日午後１時であり、24時間以内に勾留請求がされているので期間制限を遵守している（205条１項）。また、逮捕時刻から72時間以内であるので期間制限を遵守している（205条２項）。

　したがって、①203条以下の期間制限は遵守していると言える。

(2)②緊急逮捕(210条)の要件を満たすかどうかについて。

ア　被疑事実は窃盗（235条）であるところ、これは「長期３年以上の懲役若しくは禁錮に当たる罪」に当たる。

イ　嫌疑の充分性について。通報からわずか30分後に通報された人物と似ている人相・着衣の甲を犯人ではないかと疑うのは当然であり、また挙動不審であり、そして何より被害物たるV名義のクレジットカードを所持していたことから、嫌疑が濃厚であると言える。

ウ　緊急性について。甲はPらに質問を受けた際、まともに答えずに立ち去ろうとしており、そのまま放置すれば甲は逃亡しかねない。したがって、緊急性が認められる。

エ　もっとも、本件において、逮捕状の請求をしたのは7日午前８時である。逮捕時から１日以上経過しており、直ちに逮捕状を求める手続きをしたということはできない。

オ　逮捕状を直ちに求めなかったことは、令状主義の精神を没却する重大な違法であり、軽微な違法ということはできない。

(3) 以上より、②緊急逮捕の要件を満たしたということはできず、勾留は違法である。

（1391字）

＜コメント＞

＊全体的に表現が本番よりまともになっているはず

＊当てはめで何を書いたか定かではない

＊緊急逮捕のアイウの要件はぶっちゃけどうでもいいと思いつつ書いた

＊一応４ページ目まで行ったと思う、もっと書いたかもしれない。（一行30時弱）

＊60条柱書について何も触れず

＊逮捕前置主義の趣旨（二重の司法的統制による人権保障）についてどこかで書いたかも

この言葉に対する評価として、２つの次元があると思います。

①顔面偏差値低い奴と結婚したくないという価値観自体に対する評価

と

②↑の価値観をわざわざ表明する（ことによって人を傷つける）ことに対する評価

②に対して非難を加えることに対しては別に異論はないですが、①に対しての非難はどうなんでしょうね。

人間として美しいものを求めるのは当然だと思いますがね。

伊藤塾に再計算させたら

憲法16点

行政16点

民法24点

商法23点

民訴22点

刑法20点

刑訴27点

般教39点

合計187点

でした。

もともと一般教養で20点でも合格できるように戦略を立てていたのですが、もし本当に一般教養が20点だったら、合計168点でまあギリギリでしたね。。。　

結局、法律科目でそこそこ頑張り、一般教養でがっつり点数を稼いだ、という結果でしょうか。

次は論文ですね。あ～受かりてえ～～～～。

それでは。