無事、司法試験合格いたしました。

　また、順位は100番台中盤で、憲法B行政法A民法A商法A民訴A刑法A刑訴A租税法50点台でした。

　商法、租税法以外は会心のできだったつもりでしたが、2桁には及ばず。。

　予備試験終わってから、司法試験のために勉強できた期間が2か月程度であることを考えれば善戦したといえなくもないかも？

　判例を無視した憲法と、問題文を完全に読み間違えた租税法が特にダメでした。(逆に、判例ガン無視でも、エロ本を規制することは逆に青少年の健全な発展を阻害するので適合性なしと書いても、型と当てはめ重視でＢは取れるということの証明にはなった。)

　最後に、各科目で書いた内容と評価を見比べておきます。七法に関しては、民法商法が答案構成30分、他は全部20分でした。

憲法B　6p

　5者に分けて、知る自由、営業の自由で構成。明白性の原則についても触れ、解答形式に沿ったもので、事実もほとんど使い切った。ただ、判例にはほぼ言及せず、判例の言い回し規範等は一切使わず、目的審査基準でごり押し。判例をもう少し押さえておくべきだったか。

行政法A　6.5p

　問1原告適格は双方認め、取消事由は法令の文言解釈として書き、問２は裁量権の逸脱濫用で書いた。ほぼ完璧だった。

民法A　5.5p

　問2は判例べったりで、違いについてほとんど触れなかったが、それ以外完璧だった。

民訴A　5.5p

　問2を自己利用文書で書いたこと以外ほぼ完璧。

商法A　5p

　問2が全然わからず、問1問3で稼ぐ方針を取った。これが功を奏したか。問2(1)は決議①については利益相反で構成し、決議②については判例を勘違いしており否決決議の訴えの利益をとんでも理論で認めた。問2(2)は423責任を書き、利益供与については条文を引いて、請求できることを書いただけで終わった。

刑法A　6.5p

　問2で私見を書き忘れた以外はほぼ完璧。

刑訴A　7p

　事実をすべて使い切りたかったので、どちらも任意処分→適法の流れで書いた。領収書の証拠物として使用する場合の書き方が若干悪かった。

租税法50点台　8p

　第1問は完璧。第2問は問2,3の文章を読み間違えたせいで、壊滅。スタンダード所得税法2周、租税法概説の一部1周、辰巳の1冊2周、過去問の答案構成1周、租税法判例六法の一部1周と10日間程度の勉強だったので、コスパはかなりよかった。　

間違っているところ、不十分なところも多いとは思いますが、これが書けていれば合格答案にはなるでしょう、という目安にはなると思います！

個人的に、民訴は深く考えると余計なこと書いて整合性が取れなくなったり、間違えてしまうタイプの難しい問題ではないか、と思います。

民法

715監督責任者不法行為損害賠償請求

　他人を使用、事務執行について、Ｂの不法行為該当性　☆事実認定

415安全配慮義務の債務不履行損害賠償請求　

　安全配慮義務(☆事実認定)、違反、帰責事由(手足となって動く履行補助者の過失があるので、信義則上履行者の故意過失と同士できる　☆事実認定)、損害、因果関係

415メリット　　時効にかかりえない、履行補助者の過失を債務者の過失と同視でき帰責性アリと認定できる

　　デメリット　債務の認定、手足となって動いているといえるか、履行遅滞が請求時から始まる

715メリット　　債務の認定不要、履行遅滞が不法行為時から始まる

　　デメリット　時効にかかりえる(知った時期の認定)、選任監督につき過失がないと立証しうる(履行補助者の過失じゃたりない)

偽装離婚無効

　主張適格…無効事由に当たる場合、当然無効なのであり

　意思の欠缺…離婚後の状態を観念できないので、届け出に向けたものでok→なし　※後述のように詐害行為で対処できるので偽装離婚を認めても弊害はない

詐害行為

　身分行為の面もあるが、債務負担行為の側面もある→過大なら取消せる　☆事実認定

民訴

１

固有必要的共同訴訟

　実体法的観点と訴訟法的観点から判断→どちらの観点からも必要的に共同訴訟とすべきとは言えない

類似必要的共同訴訟

　判決効が拡張される関係→(会社と代表の場合、信義則上も判決効が拡張されないという立場をとる)判決効は拡張されえない

通常共同訴訟

　権利義務、原因が同種

２

訴訟告知

　参加的効力が生じる場合は？参加していない被告知者保護から限定すべき

→①根拠趣旨は、敗訴責任の共同負担→訴訟に参加しないものにも敗訴責任を共同負担させるほどの関係が必要＝告知者と被告知者間に告知者敗訴を直接原因として求償又は賠償関係が成立する実体的関係

　→結論　規範を直接検討すると、Ｘが敗訴することでそのままＺに請求できる関係にない　

→②根拠趣旨は、代替的手続き保障→手続き保障がなされたといえる関係が必要

　→結論　逆説的に当該場合に参加的効力が及ぶとした場合、Ｘが敗訴すると、当然にＺに請求できるとすると、Ｘは真剣にＹに訴訟追行しないおそれがある以上、代替的手続き保障がなされるとはいえない(この説は厳しいかも)

→③根拠趣旨は、敗訴責任の共同負担→訴訟に参加しないものにも敗訴責任を共同負担させるほどの関係が必要、被告知者の補助参加が期待できないような関係の場合は及ばない

　　→結論　告知者の相手方は、被告知者の代表なので、補助参加が期待できない　

　※修正してもいいけど、厳しいかも

既判力

　根拠は手続き保障に基づく自己責任、趣旨は紛争の一回的解決

　→既判力が及ぶ主観的範囲は原則、手続き保障がなされた当事者→後訴の一方当事者は前訴の当事者じゃない→but代替的に手続き保障がなされたとされるor手続き保障が必要ないような者を類型的に列挙した2項各号にあたれば、既判力が及びうる→各号にあたらない　

信義則上の効力

　既判力の趣旨根拠から、主観的範囲が拡張できないか？

　　→ＺがＹの一人会社で代替的手続き保障がなされているという事情もないので×

※そもそも既判力書く必要ないかも？　援用したい内容は理由中の判断なので、

３

41条同時審判が使える

(分離の趣旨…訴訟の複雑化回避、審理の弾力化→争点が両立しない関係でどちらかが認められれば、どちらかが認められない関係である以上、複雑化がおこったり、分離することで弾力化が図られることもない→趣旨に資さない→濫用)

商法

・検査役選任権等と違って、請求時に要件は満たしていればいいので、満たす。

・議題提案権、議案提出(提案)権拒絶→原則、法令上義務とされていないので違法とならない→but趣旨は株主の意思反映

→拒絶された議題が当該決議議題と密接に関連し、審議するうえで必要かつ有益であるにも関わらず、恣意的に拒絶した場合は株主の意思を反映するという利益を害し、違法

　議題は要件を満たす

　議案も当該議題の下では要件を満たす

　　→違法

　☆事実認定

　※規範・裁判例を知らなくても、趣旨から事情を使える形で規範を立てて論じられていればok　使う条文、文言には注意が必要

423-3-1に当たるか

　利益相反か？直接取引か？間接取引か？→直接取引　☆事実認定

　損害といえるか？→急ぎであったからといって、相場以上の賃料を支払う合理的理由にならない　150万×12か月　☆事実認定

　427-1にあたりそう but 428(直接取引と認定した場合)　責任限定契約の趣旨にも反しない

民実

１(1)

金銭返還請求権を被保全債権とした、80万売買代金債権の仮差押処分の申立

※債務名義として執行文の付与を受けても、債権譲渡がなされた場合第三者に対抗できない(執行法22,26,23)、代金が支払われて別の目的で使われたら執行できないところ、第三者に対抗でき、支払いを禁じることができる(50-1)

1(2)消費貸借契約に基づく貸金返還請求権＋履行遅滞に基づく損害賠償請求権

1(3)被告は原告に、金100万円及びこれに対する28/9/30日から支払い済みまで年5分の割合による金員を支払え

1(4)消費貸借の事実(返還の合意＋金銭の交付＝貸し付けた　使用貸借なら貸し渡した)＋終了原因事実(返還時期の合意＋到来)＋利息発生期間経過

2(1)本件消費貸借契約の履行として100万円を支払った

2(2)～(省略)～相殺の意思表示、引き渡しの事実主張必要∵反対債務を履行していない場合同時履行の抗弁の存在効によって相殺の抗弁を主張できない

3消費貸借契約の弁済日には、時効消滅が成立しておらず、どちらも弁済期にありその当時相殺適状にあった→のちに時効消滅しても相殺できる

4頑張って書く　☆事実認定

また、設問3の請求の根拠条文が不当利得なのか、法定代位なのか悩んだ結果、法定代位にしてしまいましたが、おそらく不当利得です。

民事系科目第1問

第1　設問1

ＢのＡへの本件売買契約(民法(以下省略)555)に基づく50万円の代金支払請求は認められるか。

Ａは松茸引渡債務との同時履行の抗弁(533)を主張しているところ、これが認められると、請求は認められない。同時履行の抗弁は認められるか。

1　まず、引渡債務はＡの引き取り行為が必要なところ、引き渡し準備をし、電話で連絡をして通知して、弁済提供(492,493)している。そこで、その効果として同時履行の抗弁権が奪われないか。

　この点、同時履行の抗弁は債務の牽連性を趣旨としているところ、弁済提供では牽連性は解消されず、同時履行の抗弁権が奪われるとすると反対債務者にとって酷なので、解除ができるだけで同時履行の抗弁権自体は奪われない。

２　次に、松茸は既に特定(401-2)されており、帰責性なく反対債務が消滅している結果、損害賠償債務(415)に転化することなく牽連性が解消され(534条2項,1項)、同時履行の抗弁は認められないのではないか。

(1)まず、松茸は種類物にあたるところ、特定されているか。

ア.　特定には、相手方に支配権が移ったといえる事情が必要なところ、準備通知に加え、分離まで要すると解する。

イ.　本件では箱詰めで分離までなされている。

ウ.　よって特定されている。

(2)では、松茸滅失に関してＢに帰責性はないか。

ア.　まず、上記の通り弁済提供なされているので、その効果として、Ｂの負う善管注意義務は軽減されている。そこで、滅失に関して重過失がある場合、帰責性が認められる。

しかし、本件では、Ｂがカギを厳重にかけ忘れたわけではないので、Ｂに重過失はない。

そうだとしても、履行補助者を使っている場合、その報償責任として、履行補助者の重過失もしくは選任監督における重過失も、信義則上、滅失に関しての重過失とみなす。本件では、当然に履行補助者が使われることが想定されていると考えられるので、715条との関係から、選任監督における重過失があった場合のみ、信義則上、滅失に関しての重過失があるとみなす。では、Ｃについての選任監督に重過失があるか。

イ.　本件では、盗難が相次いでおり、保管物も高級松茸ということで、保管に関して厳重に鍵をかけるよう履行補助者に指示する義務があった。そして、Ｃは通常のカギしかかけていないが、Ｂは上記指示をしている以上、重過失はない。

ウ.　よって、帰責性はない。

3　以上より、牽連性が消滅し、同時履行の抗弁は認められない。

4　したがって、上記請求は認められる。

第2　設問２(1)

ＥのＤへの、丙土地所有権(206)に基づく妨害排除請求権としての甲トラック撤去請求に対し、Ｄは所有権留保売買契約に基づき、Ｄは占有を基礎づける管理処分権を失っていると主張しているところ、これは認められるか。

1　まず、所有権留保売買契約は、管理処分権のない所有権が売り主に残り、管理利用権だけ買主に移る契約で、買主が代金支払いを怠った時に、売り主に処分権が回復する関係で、完全な所有権が売り主に復活する契約と解する。そして、管理処分権がない以上、甲トラックをもって占有するということを観念できないので、代金支払いを怠るまで、撤去義務は生じないと解する。

2　本件では、甲トラックにつきＤに制限付き処分権が残る所有権留保売買契約が結ばれている。そして、買主Ａは代金支払いにつき遅滞がない。そうだとすれば、Ｄには制限所有権しか有さず、未だ撤去義務はない。

3　よって、正当と認められる。

第3　設問2(2)

そうだとしても、登録名義がＤに残っている(道路運送車両法5-1)以上、撤去義務を負うのではないか。

1　この点、売買契約がなされたからといって、常に撤去義務を負わないとすると、簡単に撤去義務を免れることができる上、通常請求者は本来の所有者・利用権者を特定するのは困難なので、請求者にとって酷となる。加えて、登録制度がある場合、所有権の取得の場合の対抗要件の議論と同様、所有権・利用権を失う場合においても、登録名義が移転しない限り、その喪失を第三者に対抗できないと解する。

そこで、登録名義が残存している場合で、本来の所有者利用権者を容易に特定できる事情がない限りは、所有権・利用権の喪失を第三者に対抗できず、撤去義務を免れられないと解する。

2　本件では、Ａは所在不明で、登録名義がＤに残っている。

3　よって、Ｄは撤去義務を負い、請求は認められる。

4　なお、登録を移せない所有権留保特約を結んでいるにも関わらず、Ｄが撤去義務を負うとしても、売主買主の問題なので、Ｅとの関係では問題とならず、請求は認められる。

第4　設問３

ＦはＧに対して、いくらの金額を請求できるか(500条)。

借入金債務は分割債務であるところ、原則、法定相続に基づき分割される(427,882,896)ため、１：１の割合で150万請求できるとも思える。

しかし本件遺言の存在から、遺言内容がＨへの遺贈(968)で、ＦＧについては割合指定(902)の場合、相続人間では債務も割合に応じて負うことになるので、遺言内容が問題となる。

1　この点、遺言の被相続人の最終意思の尊重という趣旨から、文言から合理的意思を推認して内容を確定させる。

2　まず、Ｈについては廃除(892)の意思を変えるつもりはないとの文言から、廃除は受遺能力は失わないことから、遺贈と考えられる。

　 次に、ＦＧへの遺言は、遺贈分の除いた全財産について、金額を指定し、「させる」という文言があることからも、金額の比での割合指定をしていると考えられる。

３　よって、ＦＧは２：１の割合で相続し、その割合で債務も負うこととなる。以上より、100万につき請求できる。

本番はもう少し事情を使って当てはめ、論理展開をしていますが、参考程度に！

設問２の問題文を勘違いし、反論を殺人未遂の検討の中に入れ込む、もしくは自分の意見を述べるところ、書き忘れています。

第1　第１問

　乙のＰＴＡ役員会での発言に、甲への名誉棄損罪(刑法(以下省略)230)が成立するか。

1　「事実」にあたるか。

(1)保護法益が社会的評価であるところ、「事実」と「人」の社会的評価を下げうる虚偽真実の事実を言うと解する。また、「人」とは特定された個人法人を言うと解する。

(2)本件では、Ａ高校2年生の数学を担当する教員は丙だけであったので、丙の名前を出さずとも、Ａ高校2年生の数学を担当する教員が息子を殴ったという事実は、体罰が問題となっている今日、丙の社会的評価を下げうる事実といえる。

(3)よって「事実」に当たる。

2　「公然と」といえるか。

(1)「公然と」とは、不特定多数人に伝播する恐れをいう。

(2)本件では、ＰＴＡ役員会で特定の少数人がいる場での発言だが、コミュニケーションが盛んな参加した生徒の親を通じて、生徒や別の親に伝わる可能性が高く、議事録からも他役員に伝わる恐れが高く、不特定多数人に伝播する恐れがあるといえる。

(3)よって「公然と」といえる。

３　そして、上記事実を発言し、適示している。

４　そうだとしても、息子が殴られたことを前提に当該発言をしているところ、社会的相当性がある正当行為(35参照)として違法性が阻却されないか。

(1)この点、違法性は社会的相当性を欠く法益侵害に認められるところ、業務でなくとも客観・主観面から判断して、社会的に相当といえれば、正当行為として違法性が阻却されると解する。具体的には、別の法益侵害の事実があり、その解決という正当目的があるとき、正当行為となる。

(2)本件では、実際には丙は甲を殴っていないため、正当行為となりえない。

(3)よって、違法性は阻却されない。

５　しかし、甲が殴られたと誤信しているところ、違法性阻却事由の錯誤として、故意責任(35条1項)が阻却されないか。

(1)この点、故意責任の本質は、反規範的態度に対する道義的非難。そこで、違法性阻却事由に関して錯誤がある場合は、規範に直面し得ず、故意責任が認められない。具体的には、主観において正当行為が成立する場合は、故意責任が阻却される。

(2)本件では、主観では丙の甲への暴行(208)の事実があるが、目的が恨みを晴らすためなので、正当目的にかける

(3)よって故意責任も阻却されない。

６　また、公益を図る目的がない以上230条の2も適用されない。

７　よって、同罪が成立し、その罪責を負う。

第2　設問２(1)

甲の不救助に乙への殺人未遂罪(203,199)が成立するか。

1　不救助は不作為であるところ、不作為も殺人の実行行為にあたるか。

(1)まず、実行行為とは、構成要件的結果発生の現実的危険を有する行為をいう。そして、不作為であっても、危険を惹起できる。そこで、自由保障機能の観点から、処罰範囲を限定し、作為と不作為の構成要件的同価値性つまり、法的作為義務があり、それに違反し、作為が可能かつ容易であるとき、実行行為性が認められる。法的作為義務の有無は、法令契約先行行為と排他的支配(法益の維持・存続が具体的かつ排他的に依存)があるかどうかで判断する。

(2)本件では、甲は乙の息子ということで、扶助義務がある。加えて、甲が呼びかけたことで乙が危険な場所に移動しており、先行行為もある。そして、移動した先は他人には見えづらいところで、甲が救助しないかぎり、乙が崖から落ちて死ぬ危険があった以上、乙の生命という法益は甲に具体的かつ排他的に依存しているといえる。よって法的作為義務が生じている。

　それにもかかわらず、放置して走り去っており、義務に違反している。

　また、起こして車に連れていく等できたので、救助は可能かつ容易だった。

(3)よって上記行為に殺人の実行行為性が認められる。

2　そして、乙が危険な場所にいて、他人に見つけられない場所にいることを認識し、助けるのをやめようと、その危険に関し認容している以上、死の認識認容があったといえる。よって故意もある。

３　以上より上記罪が成立し、その罪責を負う。

第３　設問２(2)

これに対して、以下のように主張し、保護責任者遺棄等罪(219条)が成立すると反論すると考えられる。

１　まず、殺人の実行行為性を基礎づける法的作為義務がないとの主張が考えられる。

(1)本件では、乙が気を失ったのは、丙から追いかけられたからであって、積極的に危険な場所に移動させたわけでもない以上、先行行為があったとは言えない。また、5メートル先の崖から落ちる蓋然性はないため、排他的支配関係はない。

(2)よって殺人の実行行為性を基礎づける法的作為義務はなく、単なる扶助義務を負うものの保護義務があるに過ぎない。

(3)そして、上記保護義務に反して、放置した結果、怪我を負っている。

２　次に、不作為の殺人と保護責任者遺棄等罪の区別として、その明確性から積極的な殺意の有無で判別すべきところ、本件では積極的な殺意がないとの主張が考えられる。

(1)本件では、乙が死ぬことについての認識や、死んでほしい等の認容がなかった。

(2)よって、積極的な殺意はなく、保護責任者遺棄等罪の故意があるに過ぎない。

３　以上より、保護責任者遺棄等罪が成立するにとどまる。

第4　設問３

甲が、救助義務ある乙と勘違いした丁への不救助に、丁への殺人未遂罪が成立しないか。

１　丁は他人であって、先行行為もないため、原則として救助義務は認められず、不作為の殺人未遂に関して方法と対象に関して不能といえる。しかし、甲は丁を救助義務ある乙と勘違いしているところ、救助義務が生じ、実行行為性が認められないか。

(1)しかし、実行行為性は社会通念を基礎とした違法有責行為類型たる構成要件該当性の問題である。また行為は主観と客観の統合体である。そこで、行為者が認識していた事情及び一般人が認識し得た事情を基礎として、行為時に立って、一般人の観点から構成要件的結果発生の現実的危険がある場合は、法的作為義務が認められ、方法と対象において不能といえず、実行行為性が認められる。

(2)本件では、周りが暗く、体格着衣が乙と似ていたため、丁を救助義務がある乙と勘違いしている。また、一般人もそう認識しえた。そして、丁は重傷を負っており、救助しなければ死ぬ危険があった。そうだとすれば、一般人の観点から、甲に救助義務がある者の死の危険があるといえ、甲に救助義務が生じることとなる。そして、その救助義務に反して走り去っている。

(3)よって、殺人の実行行為性が認められる

2　また、甲が認識して放置した人物は乙と勘違いした丁であり、乙ではないところ、客体の錯誤が生じており、故意が認められないとも思える。

(1)しかし、上記のように、故意責任の本質は、規範に直面して反対動機を形成することが可能であったにも関わらず、あえて行為に及んだ反規範的人格態度に対する道徳的非難であり、規範は構成要件の形で一般人に与えられている。そこで、主観と客観が同一構成要件内で符合する限り、規範に直面しえたと言え、故意は認められる。

(2)本件では、乙と勘違いした丁と乙は、どちらも上記のように甲に救助義務がある人である以上、主観と客観が同一構成要件内で符合しているといえる。

(3)よって、故意も認められる。

３　以上より、同罪が成立し、その罪責を負う。