1(1)　Dが賃料60万円を、Eが報酬40万円を、甲社に対して支払うよう請求することができるためには、AD間賃貸借契約及びAE間雇用契約の効果が甲社に帰属する必要がある。では、上記契約の効果は甲社に帰属するか。そもそも、設立中の会社の法的性質が問題となる。

(2)　設立中の会社は、会社成立を目的とした団体として、いわゆる権利能力なき社団としての性質を有する。したがって、発起人がその権限の範囲で行った行為の効果は実質的には設立中の会社に帰属しているといえることから、会社が成立すると、その権利義務関係は自動的に成立した会社に帰属する。

2(1)　では発起人の権限の範囲はどの限度で認められるか。

(2)　発起人は会社設立の企画者として定款に記載された者をいうことから、その権限は直接会社設立を目的とする行為のほか、会社設立のために必要な行為まで含まれる。したがって、発起人の権限の範囲は、会社の設立に際して法的・経済的に必要な行為の限度において認められる。

(3)　本件において、発起人Aが行ったDとの設立事務所の賃貸借契約、及びEとの設立事務を補助する事務員としての雇用契約は、ともに甲社設立のために事実上必要な行為であるといえる。したがって、発起人Aの権限の範囲内の行為であり、その効果は甲社に帰属する。

3(1)　もっとも、会社法(以下法名略)28条4号は、会社財産保全の観点から、「設立に関する費用」については、定款に記載しなければその効力を生じないと規定する。

(2)　判例は、この規定について定款記載の価額の限度で会社に請求でき、それ以上の価額については発起人に請求できるとするものと解する。しかし、このように解すると、設立費用を会社に請求する第三者としては、本件のように実際に設立に要した費用が定款記載の価額を超えた場合に、誰がどの限度で会社に請求できるのか、その優先関係はどうなるのかについて把握することが出来ず、取引の安全を害することになる。

　そこで、28条4号は、第三者は会社に全額請求でき、請求額が定款記載の額を超えた場合には、会社が発起人に求償できることを定める規定であると理解すべきである。このように解することが、第三者との取引の安全の確保にも資する。

(3)　本件では、Dは賃料60万円、Eは報酬40万円を、それぞれ全額甲社に対して請求することができる。甲社は20万円を発起人Aに求償できる。

設問1　小問(2)

1(1)　本件購入契約の締結は、発起人Aの権限の範囲に含まれるか。

(2)　上記のとおり、発起人の権限の範囲は、会社の設立に法的・経済的に必要な行為の限度で認められる。そして、開業の準備を目的とする行為は、これに含まれず、これを発起人の権限の範囲とすると会社財産が脅かされ、また、開業準備行為については成立後の会社の経営判断に委ねられる時効であることからも、発起人の権限の範囲には含まれない。

　そして、会社の成立を条件として会社成立前から存在する財産を買い受ける契約の締結をいう財産引受もこの開業準備行為に含まれることから、発起人の権限の範囲に含まれない。

(3)　したがって、本件購入契約の締結は財産引受けに当たる以上、発起人Aの権限の範囲には含まれず、無効である。

2(1)　これに対して、本件購入契約を成立後の会社が追認できるかが問題となる。これが可能であれば、当初の大金額である800万円での本件機械の購入が可能となる。

しかし、これは出来ないと考える。なぜなら、財産引受けは開業準備行為として原則として発起人の権限の範囲に含まれないが、その必要性の高さ故に定款記載を条件に法が例外的に発起人の権限の範囲としたものと解され、定款記載がない場合は絶対的無効と解すべきだからである(28条2号)。そうでないと、財産引受けについて検査役による調査を原則として必要とした法の趣旨の容易な潜脱を認めることになる。

(2)　そこで、事後設立の規定を用いることが考えられる(467条1項5号)。

　467条1項5号は、当該株式会社(25条1項各号に掲げる方法により設立された会社に限られる)の成立後二年以内におけるその成立前から存在する財産であってその事業のために継続して使用する財産の取得であって、当該会社の純資産額の五分の一を超えるものの取得である場合、株主総会の特別決議による承認が必要であると定める(309条2項11号)。

　本件において、本件機械は、甲社成立前から存在するものであり、甲社の事業活動に不可欠なものである。そして、甲社は平成23年6月14日に成立(47条)した後の2年以内である同年6月20日頃に本件機械を購入しようとしているのであり、その価額は多くて850万円と甲社の純資産額3000万円の五分の一を超える。したがって、事後設立として467条1項5号の適用があり、株主総会の特別決議による承認が必要である。

　以上より、甲社株主総会の特別決議の承認があれば、本件機械を購入し、引き渡しを受けることは可能である。

設問2

第1　訴訟要件

まず、現在は平成28年7月20日であり、本件決議が成立した平成28年6月20日の3ヶ月以内である。

　また、本件決議の成立によって平成28年7月11月の時点で株式併合の効力が発生し(180条1項)、平成28年7月20日の時点でGは乙社株式の端数しか有していないが、本件決議の取り消しによって株主となる者に当たるから原告適格も有する(831条1項柱書後段)。

第2　取消事由

1(1)　まず、本件株主総会において、Lの入場を認めず、Lが議決権行使をできなかったことについて、決議方法の法令違反にあたらないか(308条1項、309条2項4号、831条1項1号)。Lは基準日後に株式を相続した者であり、そのような者は基準日にかかる株主総会において議決権を有する家が問題となる。

(2)　アそもそも、他の株主にかかる違法事由を主張できるのかが問題となるも、株主総会決議取消の訴えの制度は、決議の適切・公正を担保することをその目的とする制度であるから、他の株主にかかる違法事由も主張できるというべきである。

イ　確かに基準日後に株式が相続された場合、基準日株主が議決権行使をすることは不可能であるから、相続人に議決権行使を認めても基準日株主の権利を害するとはいえない。しかし、基準日制度(124条)は、多数の絶えず変動する株主の取扱について、一定時点の株主に権利行使を認めることを許容することで、会社の事務処理上の便宜を図った点にある。そうであるならば、基準日において株主名簿に記載されていない者である以上、当該基準日にかかる株主総会において議決権行使を認めなくとも、124条4項本文に反することはないというべきである。124条4項本文も議決権を行使「できる」と定めるにとどまる。

(3)　したがって、Lに本件株主総会において議決権を行使することを認めなかった乙社の上記取扱は308条1項、309条2項4号に反せず、決議方法の法令違反に当たらない。なお、実質的な株主の請求により株主名簿の名義書換をすることは会社の義務である以上、平成28年6月3日にLについて株主名簿の名義書換をしたことをもって、議決権を行使することを認めなかったことに矛盾挙動に基づく信義則違反があるとはいえない。

2(1)　次に、株主でないKがHの代理人として本件株主総会に出席し、議決権を代理行使したことについて決議方法に定款違反があるといえないか(定款16条、会社法831条1項1号)。

(2)　まず、議決権の代理行使を特定の者に限る定款も、合理的な必要のための相当な制限であれば310条に反しないものというべきところ、株主にのみ代理行使を認める旨の定款も、株主総会の撹乱を防止するという合理的必要性が認められ、かつ、代理行使が一切不可能でなくなるわけではないという意味で相当な制限であるといえるため、310条に反しない。もっとも、総会の撹乱防止のおそれがなく、代理行使を株主以外の者にも認めることが相当であるといえる場合には、定款の効力が及ばない。

(3)　本件においてKは株主であるHの株式にかかる議決権を代理行使しているところ、Hは本件持株会の理事長として、その持株会の会員で実質的な株主である会員たる従業員20名から、その各持分に相当する株式の管理の信託を受けている(規約10条1項)。そして、それらの株式の株主名簿における名義は理事長名義とされるところ(同2項)。さらに、会員による議決権行使についての「特別の指示」(規約11条)は本件ではなかったことから、その議決権行使はHに依存していたといえる。このような状況下において、Kは、管理の信託を受けた理事長Hが作成した委任状の交付を受け、これを乙社に提出しており、K自身本件持株会の発足以来その会員であることからしても、Kに議決権の代理行使を認めても、総会の撹乱のおそれがあるとはいえない。また、常に持株会の株式にかかる議決権行使をHのみしかできないとすると、その議決権行使が著しく困難になり、相当性を欠く制限となる。

　したがって、Kの代理行使について上記定款の効力は及ばない。よって、Kによる議決権の代理行使を認めた乙社の取扱に決議方法の定款違反はない。

3(1)　もっとも、本件決議の真の目的は甲社による乙社の完全子会社化にもかかわらず、本件決議に甲社が議決権行使して、これが成立していることから、特別利害関係人の議決権行使による著しく不当な決議に当たらないか(831条1項3号)。

(2)ア　ここにいう特別利害関係人とは、当該決議の成立により他の株主と共通しない利益を得、または不利益を免れる株主をいうところ、本件において本件決議が成立すれば甲社による乙社の完全子会社化が実現することから、甲社は特別利害関係人にあたる。

イ　では「著しく不当な決議」といえるか。

　少数株主の締め出し目的の決議について、公開会社においては「著しく不当な決議」にあたらないのが原則である。公開会社において、株主は適切な金銭対価が保障されれば株主たる地位に固執する必要が無いのが通常だからである。もっとも、特段の事情があれば別である。

　本件において、Gは乙社の創業者の一族であり、乙社が甲社の完全子会社となることに強弁に反対する立場にあった。このような立場の株主については、金銭対価の確保によっては償いきれない株主たる地位にとどまることについて価値があると言える。したがって、上記特段の事情があるといることから、本件決議は「著しく不当な決議」にあたる。

ウ　そして、本件株主総会の総議決権数が10000株で、甲社が有する乙社議決権数は6000株であることから、甲社の本件決議への賛成がなければ本件決議は成立しなかったといえる。したがって、甲社の議決権行使に「よって」本件決議が成立したものといえる。

　以上より、本件決議は特別利害関係人の議決権行使によって成立した著しく不当な決議に当たる。よって831条1項3号の取消事由がある。

設問3

1　Lの経済的利益は、株式併合の際の株式買取請求権の制度によって保護される(182条の4第1項)。

2　同制度は株式会社が株式の併合をすることにより株式の数に端数が生じる場合に、反対株主が、会社に対しこれを買い取ることを請求することができる制度である。

　本件において、Lは株式併合によって保有株式が1株に満たない端数となる。そして、Lは本件株主総会の前平成28年6月3日に株式併合に反対する旨乙社に通知しており、かつ、本件株主総会で議決権を行使できていないから、「反対株主」にあたる(同条第2項1号)。したがって、Lは乙社に株式の買い取りを請求できる。

3　この株式買取請求があった場合、効力発生日から30日以内に協議が整わない場合には、裁判所に対し価格決定の申し立てをすることができる(182条の5第2項)。この際、買取価格は、株式併合が無かった場合に当該株式が有していた価値に加えて、併合によって生じる利益をも含んだ価額である。同制度は、株式併合の機動性と株主の利益保護を目的とする制度であるからである。

以上

第1考えられる反論

1　Cとしては、甲1部分の賃借権を占有正権原として主張することが考えられる。

2　反論となる理由としては、BはCに対して甲1部分の所有権に基づく返還請求権として甲1部分の明け渡しを求めているところ、同請求の請求原因は、甲1部分のB所有権および、C占有である。Cは、甲1部分を占有しており、B所有権を認める以上、Cの占有を正当化する権原の存在を主張し、請求原因事実から発生する法的効果を覆滅させることが考えられるからである。

第2　Cの主張の当否

1　要件

　上記主張について必要な要件は、甲1部分についての賃借権の存在、賃借権をCに対抗できること、が必要である。

2(1)　まず、CはAと本件土地賃貸借契約を締結していることから、この賃借権をBに対して占有正権原として主張することが考えられる。しかし、Aは甲1部分の所有権者ではなく、これについての処分権限を有しないから、上記契約に基づく甲1部分の賃借権をCに対抗することはできない。

(2)　そこで、Cが甲1部分の賃借権を時効取得したとして、これをCに主張することが考えられる。もっとも、賃借権の時効取得は認められるか、賃借権が「財産権」(163条)にあたるか。

　確かに、債権は通常1回的給付を目的とするものであり、継続的利用という時効取得の基礎になじまない。しかし、賃借権は目的物の継続的使用収益をその内容とすることから、継続性という時効取得の基礎を有する。また、その機能は、時効取得が認められている地上権に類する。

　もっとも、真の所有者の事項中断の利益を確保する必要が有ることから、①継続的用益という外形的事実があり、かつ、②賃借意思が客観的に表現されていると認められる場合に限り、賃借権も「財産権」として時効取得が認められる。

　以上のことに加え、Cが善意無過失での賃借権時効取得を主張すると考えられることを考慮すると、上記賃借権の時効取得が認められるための要件は、①継続的用益という外形的事実、②賃借意思の客観的表現、③自己のためにする意思、④平穏・公然性、⑤善意無過失、⑥①の開始から10年の経過、となる(163条、162条2項)。

(3)　本件において、Cは甲1部分を占有していることから、③自己のためにする意思の存在、④平穏・公然性、⑤のうち善意が推定される(186条1項類推適用)。また、CはAと平成16年9月15日本件土地賃貸借契約締結後、同年10月1日に同契約に基づく引き渡しを受けた後から、同契約の約定どおり、Aが指定する銀行口座に同月文以降の賃料を振り込んでいたことから、②賃借意思の客観的表現が認められる。

　しかし、平成16年10月1日にCが本件土地の引き渡しを受けた後も、本件工事は、請負人である建築業者の都合で大幅に遅れており、本件土地は全く利用されておらず、更地のままであった。確かに、請負人の都合のみでCがに不利益を課すのは妥当でないとも思われるが、継続的用益の外形的事実が要件として必要となるのは、上記のとおり時効中断の機会を確保するためであることから、本件土地が更地である以上、その時点で継続的用益の外形的事実は開始されていないというべきである。したとして、①Cが継続的用益という外形的事実を開始したのは、本件土地についての本件工事が開始した平成17年6月1日からである。そうすると、⑥BがCに対し、上記請求につき訴えを提起した平成27年4月20日には未だ10年の時効期間を経過しておらず、Bの訴え提起によって上記Cの時効は中断している(147条1号)。

　以上のことから、Cの主張は⑥10年の時効期間の経過を満たさず、認められない。

設問2

第1　解除の要件

　Aの解除の主張は、CのDへの転貸・賃借権譲渡を理由とするものと考えられる(612条2項)。612条2項に基づく解除の要件としては、まず、賃貸人の承諾なく賃借物を転貸・賃借権譲渡をした事実(同条1項)及び第三者に賃借物を使用・収益させたこと、が必要である。ここにいう使用・収益させたといえるためには、第三者に実際に使用収益させたことが必要である。なぜなら、612条2項が無断転貸・賃借権譲渡があった場合に解除できるとするのは、類型的に賃貸人・賃借人間の信頼関係が破壊されたといえることに基づくところ、第三者が転貸・賃借権譲渡に基づき実際に賃借物を使用収益した時点で初めて、このような類型的な信頼関係が破壊があったといえるからである。

　また、賃貸借契約は賃貸人・賃借人間の信頼関係に基づく継続的契約であることから、上記各事実に加えて、転貸・賃借権譲渡が背信行為と認められない特段の事情がないこと、も解除の要件となる。

第2　下線部①②の法律上の異議

1(1)　まず、下線部①について、Cが丙建物をDに賃貸したことが、本件土地の転貸にあたるか。借地上の建物の賃貸が、借地の転貸に当たるか。

(2)　借地上の建物が賃貸されたとしても、当該借地の転貸には当たらない。なぜなら、あくまで建物賃貸借契約の目的物は当該建物であり、借地を建物賃借人が使用するのは、建物を賃借したことで従たる権利(87条2項類推)として事実上使用しているにとどまり、土地の賃借人はあくまで土地賃借人のままであるからである。

(3)　したがって、Cの丙建物のDへの賃貸は本件土地の転貸には当たらず、下線部①は法律上の意義を有しない。

2(2)ア　次に、下線部②について、CとDは、専らCの診療所の患者容駐車場として利用されてきた甲２土地を、丙賃貸借契約以降は専らDの診療所の駐車場として利用することを確認している。したがって、これは本件土地のうち甲２部分の賃借権をCからDに譲渡する旨の契約であるといえる。

　また、この賃借権譲渡に基づき、平成２８年５月１日以降、Dは自らの診療所の駐車場として利用を開始している。

　では、背信行為と認められない特段の事情があるか。

イ　この判断にあたっては、物的側面のみならず、人的側面をも総合考慮して決する。

ウ　本件において、確かにその利用形態においては、Dの利用も、従前のCからの利用と同様、診療所の患者用駐車場と同一である。しかし、Dの利用開始後、３台の駐車スペースのうち１台は救急車専用のもとして利用されるに至っている。救急患者は昼夜問わず生じる可能性がある以上、これを搬送するために利用される救急車の出動も昼夜問わず行われることになる可能性があり、そうするとそれまでなかった近隣住民からの苦情に土地所有者であるAが対応しなくてはならなくなる危険性がある。

　さらに、DはCの単なる友人であり、家族等でもない。

　したがって、CのDに対する上記賃借権譲渡には、背信行為と認められない特段の事情はない。

　よって、Aは解除の要件をみたす。この意味で、②は法律上の意義を有する。

3　したがって、Aは本件土地賃貸借契約を解除することができる。なお、甲２部分は本件土地の一部を構成している以上、その賃借権譲渡を理由として本件土地賃貸借契約全体を解除することができるのは当然である。

設問3

第1　考えられる反論

　Cの反論としては、本件土地の賃借権をEに対抗できるとして占有正権原の抗弁を提出することが考えられる。その根拠は、本件土地の賃借権をEに対抗できれば、Eの請求である本件土地の所有権に基づく返還請求権としての丙建物収去土地明け渡し請求の請求原因である本件土地のE所有権及びC占有の事実と両立し、その効果を覆滅させることができるからである。

第2　Cの反論の当否

1(1)　Cの上記反論が認められるためには、①Cが本件土地につき賃借権を有していること、及び②この賃借権をEに対抗することができること、が必要である。

CはAと本件土地賃貸借契約を締結している。したがって、①Cは本件土地につき賃借権を有する。

なお、上記のとおり、Aは本件土地賃貸借契約の解除権を有しているが、平成28年9月20日AとCは、AがCのDに対する賃借権譲渡を問題にしない代わりに、CがAに対して50万円を支払うという内容の和解契約を締結している(695条)。これによって、同和解契約の本質的要素であるAの上記自由に基づく解除権の放棄に確定効が生じることから(696条)、Cの上記賃借権は存続する。

そして、Cは本件土地上に丙建物を建築しており、これにつき平成18年2月15日にC名義の所有権保存登記を具備している。したがって、借地借家法10条1項により、本件土地についても対抗力を具備している。したがって、Cは上記賃借権を「第三者」であるEに対抗できる。

2(1)これに対して、Eは、Aと本件売買契約を締結する際、AからCの本件土地に関する賃借権はCの契約違反を理由に解除されており、Cは速やかに丙建物を収去して本件土地を明け渡すことになっている旨の虚偽の説明を受け、これを信じて本件売買契約の締結に至っていることから、Eの信頼を保護すべきでないか。CとAとの間に通謀はないので、94条2項の類推適用が問題となる。

(2)　94条2項は、虚偽の外観を信じたものに対して帰責性のある真の権利者の犠牲のもとで第三者を保護するという権利外観法理を採用したものである。したがって、①真の権利者の帰責性、②虚偽の外観、③相手方の信頼がある場合には、94条2項の類推適用が認められる。

(3)　本件において、①Eが上記信頼を有するに至ったのは、Aが勝手に虚偽の説明をしたことに由来するのであって、このことにつき権利者であるCには何らの帰責性もない。また、③Cの帰責性の低さに鑑みれば、Eとしては、CにAの説明が真実か確認すべきであり、その確認はCに連絡をとるのみで容易であるところ、Eはなんらの確認も行っていないことから、Eは善意だとしても、重大な過失がある。

　したがって、94条2項の類推適用は認められない。

3　以上より、Cの上記反論は認められ、Eの請求は認められない。

以上

第1　最も適切と考えられる抗告訴訟

　本件において、最も適切と考えられる抗告訴訟は、Y市に対して本件フェンスを撤去する監督処分権限(道路法(以下法名略)71条1項)の行使を義務付ける非申請型義務付け訴訟(行政事件訴訟法(以下、「行訴法」とする)3条6項1号)である。

第2　訴訟要件

　では、本件において訴訟要件を充足するか。

1　「一定の処分」(行訴法3条6項1号・37条の2第1項)

(1)「一定の」とは、裁判所が判断可能な程度に処分内容が特定されていることを要求する要件である。また、『処分』とは公権力の主体たる国又は公共団体の行為のうち、その行為によって国民の権利義務を直接形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。

(2)　本件において、71条1項に基づく道路管理者の監督処分の内容としては、本件フェンスの移転、除却という内容に限られることから、裁判所が判断可能な程度に特定されているといえる。

　また、監督処分を受けた相手方は、これに従う法的義務が発生することから、監督処分はその権利義務を直接形成する「処分」と言える。

　したがって、上記監督処分権限の行使は「一定の処分」にあたる。

2　「重大な損害が生ずるおそれ」(行訴法37条の2第1項)

(1)　この判断にあたっては、行訴法37条の2第2項規定の要素を考慮する。

(2)　本件において、本件フェンスの撤去を命ずる監督処分権限の行使がなされないと、本件市道の利用が不可能になり、X2のような本件市道をC小学校への通学路として利用してきた者の利用を害することになる。また、Xらのような災害時に避難場所であるC小学校に迅速に到着するために、本件市道を利用することを予定していた者の利益を害するところ、この利益は災害が生じた場合の生命・身体の安全という利益であり、これは一旦害されたら回復が著しく困難な性質を有するものである。

　したがって、「重大な損害が生ずるおそれ」は認められる。

3　「損害を避けるため他に適当な方法がない」(行訴法37条の2第1項)

(1)　行訴法があえて非申請型義務付け訴訟を法定した趣旨を没却しないよう、特別法に抗告訴訟に代わる救済手段が法定されている場合に限り、同要件にいう「他に適当な方法」があるというべきであり、民事差止訴訟が仮に認められるとしても「他に適当な方法がない」といいうるというべきである。

(2)　したがって、本件において資料2にあるような民事差止訴訟が可能であるとしても、同要件は充足される。

4　原告適格(同第3、4項、9条1項2項)

(1)　では、Xらに原告適格は認められるか。Xらが上記監督処分権限の名宛人ではないことから、「法律上の利益」(行訴法37条の2第3項、9条1項)を有するか。

(2)　抗告訴訟は主観訴訟であることから、「法律上の利益が害される者」とは、当該処分によって自己の権利または法律上保護された利益が害され、または必然的に害されるおそれがある者を指す。そして、当該処分の根拠法規が、不特定多数者の具体的利益を、専ら一般的公益に吸収解消させるにとどまらず、個々人に帰属する個別的利益としてもこれを保障する趣旨であるといえるときは、このような利益も法律上保護された利益と言える。この判断にあたっては、行訴法9条2項規定の要素を考慮する(行訴法37条の2第4項、9条2項)。

(3)　本件において、道路管理者の監督処分の根拠法規である71条1項はその1号で、同権限の行使要件として「この法律」に違反していることを規定するところ、同法43条2号は「道路の構造又は交通に支障を及ぼす虞のある行為」を禁止している。したがって、上記権限の根拠法規である71条1項は、道路の構造又は交通の支障によってその利用者の利益が害されないことを一般的に保護しているといえる。そして、道路は、その性質上、災害時に迅速に避難所まで到達することに供されることも当然に予定された施設であることから、上記利用者の利益の中には、当該道路を利用して災害時に迅速に避難所に到達する利益も含まれる。そして、この利益は、災害時に被るおそれのある道路利用者の生命・身体が害されないようにする利益であり、一旦害されれば回復が著しく困難な性質を有するものである。したがって、71条1項1号は、道路の構造又は交通の支障によって生じる生命・身体の利益をそれが帰属する個々人の個別的利益として保護しているといえる。よって、道路の構造又は交通の支障によって生命・身体といった重要な利益が直接害される者には法律上の利益が認められる。

　本件において、Xらは本件フェンスによって災害時に緊急避難経路として利用するという利益が害されると主張している。Xらは、災害時の避難場所に指定されているC小学校までの経路として、本件市道が利用できない場合には、B通りを使用しなければならなくなるが、その場合本件市道を利用する場合と比較して約400メートル遠回りしなければならず、災害時という緊急事態において400メートルという距離は、その生命・身体が害されるおそれを過度に増加させる距離であるといえる。したがって、Xらの上記利益は、道路の構造の支障によって生命・身体という重要な利益が直接害される者にあたる。

　以上より、Xらは「法律上の利益」があり、原告適格が認められる。

5　以上より、Y市を被告として(行訴法11条1項、道路法16条)、本件フェンスの撤去の義務付けを求める上記非申請型義務付け訴訟の訴訟要件は満たす。

設問1　小問(2)

第1　勝訴要件

　非申請型義務付け訴訟の勝訴要件は、当該処分につき、行政庁がこれをなすべきことが法令上明らかである又はこれをしないことがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められることである(行訴法37条の2第5項)

第2　43条2号該当性

1　では、本件において上記勝訴要件を満たすか。まず、本件において43条2号該当性が認められるか。

　行政庁の判断に裁量が認められるかは、処分の性質・内容、根拠法規の文言等に照らして判断する。

　本件において「道路の構造又は交通に支障を及ぼすおそれのある行為」の判断につき、行政庁の裁量は認められない。なぜなら、確かに「及ぼすおそれ」という文言は漠然としているものの、同号の趣旨は道路の構造・交通についての支障を未然に防止するという国民の自由を制限する性質を有するものであり、その判断にも専門的技術的な判断が必要であるとはいえないからである。

2　本件において、本件フェンスは本件市道の北端と南端に設置されており、これによって本件市道の利用は不可能となっている。本件市道は、園児と原動機付自転車の接触事故があったことからもわかるように、本件保育園の関係者以外の者による利用が全く無いわけではなかった。また、同種事故発生の危険はあるが、これについては徐行を求める、監視者を設置するという方法で代替可能であった。さらにいまだ路線の廃止はされていない以上、廃止の見込みは43条2号該当性を否定する理由とならない。

　したがって、本件フェンスの設置は「道路の…交通に支障を及ぼす虞のある行為」にあたる。よって、これにあたらないとしたY市長の判断は誤りである。

第3　71条1項1号違反

1　では、本件フェンスの撤去を命ずる監督処分権限(71条1項1号)を行使しなかったことは違法か

　監督処分権限の行使については行政庁の裁量が認められる。文言上「命ずることができる」とされているのみならず、この権限の発動をすべきか、発動すべきとしてどのような内容とすべきかは、行政庁の専門的技術的判断を要するからである。もっとも、同権限は、道路通行者の権利を保護するために道路管理者に付与された権限である以上、その裁量は広範なものではない。そこで、Y市の権限不行使が違法かどうかは、考慮すべき事項を考慮せず、又は考慮した事項の評価が明白に誤りである等、裁量権の不行使が著しく妥当性を欠く場合に違法となる。

2　本件において、Y市長は、本件保育園の関係者以外の本件市道の利用が乏しいこと、上記と同種の事故が発生するおそれがあること、いずれ路線の廃止が見込まれることを理由に、監督処分の措置を採らなかった。しかし、上記のとおり、本件保育園本件市道の利用は頻度こそ不明なものの見込まれる。また、同種事故の発生は上記他の方策で未然防止が可能であった。いまだ路線の廃止はされていない以上、廃止見込みは監督処分の措置を採らなかったことの考慮要素とするべきではない。

　以上のことから、Y市が上記監督処分の措置を採らなかったことは、考慮すべき事項を考慮せず、考慮した事項の評価が明白に誤っており、著しく妥当性を欠くものであったといえることから、裁量権の逸脱・濫用にあたる。

　よって、上記訴えの本案勝訴要件を満たす。

設問2　小問(1)

1　本件市道の路線の廃止は、「処分」(行訴法3条2項)にあたるか。

2　「処分」とは、公権力の主体たる国又は公共団体の行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められたものをいう。

3(1)道路区域の決定及び供用の開始の、道路敷地所有者の法的地位に対する影響

　本件市道の路線の廃止の「処分」該当性を判断するにあたって、前提として道路区域の決定・供用開始の、道路敷地所有者及び通行者の法的地位に対しての影響を検討する。

　まず、道路敷地所有者について、道路区域が決定された後、供用開始までの間において、道路管理者が当該区域の土地の権原を取得する前でも、許可なく、工作物を新築・改築・増築・大修繕・部権の不可増置が禁止される(91条1項)。また、同期間内において、私権行使の制限(4条)、禁止行為(43条2号)、監督処分(71条1項)の規定が準用され(91条2項)、同敷地所有者は以上の規定を遵守する法的義務が生じる。さらに、禁止行為を行った場合、監督処分に従わなかった場合には、刑罰が課されうる(102条3号、104条4号)。

　さらに、道路の供用が開始された後も、私権制限(4条)、禁止行為、監督処分(71条1項)の各規定が適用され、所有者はこれに従う法的義務が生じることになる。

(2)　道路通行者の法的地位への影響

　次に道路通行者について、道路区域が決定され供用が開始されると、道路通行者は当該道路を通行できることになるが、この通行の自由権は自己の生活上必須の行動を自由に行いうべきところの自由権(民法710条参照)にあたるというべきである(参考判例参照)。したがって、道路通行者は、道路区域決定・供用開始によって、この自由権を有するに至るという意味で、法的地位に影響を受けるといえる。

(3)　本件市道の路線の廃止の処分性

　以上のことから、道路区域決定・供用開始には、道路敷地所有者及び通行者に対する法的地位に影響を与えるという法効果性を有すると言える。そして、市道の路線廃止は供用行為を自動的に消滅させるものであるから、このような敷地所有者・通行者の法的地位を消滅させるという法効果を有するものであるといえる。

　したがって、本件市道の路線の廃止は、「処分」にあたる。

設問2　小問(2)

1(1)　X2が通学路に本件市道を利用していた以上、本件市道の機能は失われていないとして、本件市道の路線廃止(10条1項)は許されないか。

(2)　10条1項に基づく、市町村長が市町村道の路線廃止をするにあたっては、市町村長の裁量が認められる。「一般交通のように供する必要がなくなった」という路線廃止の要件は抽象的であり、その該当性判断については市町村道に最も通暁している市町村長の専門技術的判断が要求されるからである。したがって、路線廃止の判断が違法となるのは、重要な事実の誤認があるか著しく妥当性を欠く判断として、裁量権の逸脱・濫用となる場合に限られる。

(3)　したがって、X2の本件市道の利用の事実があったとしても、その他の事情を勘案し、裁量権の逸脱・濫用が場合には、その事実の存在のみで本件市道の路線廃止の判断は違法とならない。

2(1)　Y市長としては、Aに対する行政調査の結果、本件市道の幅員は約1メートルしかなく、普通自動車が通行できないこと、本件保育園の関係者以外の利用が乏しいと思われること、本件市道の近くには認定道路であるB通りがあること等から、本件市道の路線廃止の判断には、重要な事実誤認も著しく妥当性欠缺もなく、裁量権の範囲内のものとして適法であると主張する。

(2)　しかし、普通自動車以外の自転車・原動機付自転車の通行は可能である。また、原動機付自転車と園児の接触事故の事実からも分かる通り、本件保育園の関係者以外の本件市道の利用は、頻度はともかく、存在はしていた。さらに、B通りはあるものの、B通りは本件市道と異なり、交通量が多く事故の危険もより大きいことから、B通りの存在は本件市道の代替とはならない。したがって、以上の事実のみを基礎として行われた本件市道の路線廃止は、重要な事実誤認があり、裁量権の逸脱・濫用に当たる。

　さらに、上記行政調査は本件市道の路線廃止・売り渡しを望むAに対してのみ行われたものである。このような調査は著しく不公正なものであって、行政調査が路線廃止の要件となっていないもの、このような調査の結果に依拠してなされた本件市道の路線廃止の判断は、著しく妥当性を欠くものとして裁量権の逸脱・乱用に当たる。

3(1)Y市のウェブサイトにある内部基準は、上記路線廃止についての市町村長の裁量を統制するための裁量基準である。これは行政規則に当たるため、外部的な効力を有しない。

(2)　そして、この裁量基準は合理的である。本件市道に隣接する土地所有者に路線廃止について反対する者がいる場合、通常「一般交通のように供する必要がなくなった」とはいえないからである。

(3)　さらに、本件においてこれに従わないとすべき個別事情はない。Xらは本件市道の路線廃止に反対している。

(4)　したがって、本件市道の路線廃止決定は、本件市道に隣接する土地所有者であるXらの同意なく行われた点で、裁量基準に反するものであり、平等原則に反するものとして、著しく妥当性を欠くものとして裁量権の逸脱・濫用に当たり、違法である。

以上

第1　自己決定権

1　特労法15条8号は、憲法(以下、法名略)13条によって保障されるBのリプロダクションの権利としての自己決定権を侵害するものとして違憲である。

2(1)　リプロダクションの権利としての自己決定権は憲法で明文上保障されているものではない。しかし、憲法13条後段は、人の人格的生存にとって不可欠な権利を総体的に憲法上の権利として保障するものであると解すべきところ、りプロダクションの権利としての自己決定権は人が人たるがゆえに当然に保障されるべき権利として人格的生存に不可欠な権利といえるので、13条後段によって憲法上の権利として保障される。

(2)　また、そもそも憲法上の権利が外国人にも保障されるのか、憲法第3章が「国民の」と規定することから問題となるも、憲法上の権利の中には前国家的な人権と認められるものがあること、憲法が98条2項で国際協調主義を採っていることからして、権利の性質上日本国民のみを想定していると解されるものでない限り、憲法上の権利は外国人にも保障される。

　上記リプロダクションの権利としての自己決定権は、人が人たるがゆえに当然に保障されるべき前国家的な権利であることから、外国人にも保障される。

　したがって、外国人であるBにもリプロダクションの権利としての自己決定権として、妊娠・出産する権利は13条後段によって保障される。

3(1)　上記のとおり、リプロダクションの権利としての自己決定権は、人が人たるがゆえに当然に認められるべき権利として重要性が高い。一方、特労法15条8号は、特定労務外国人が本邦滞在中に妊娠し又は出産することを禁止行為とし、これに反する事実が発覚した場合、強制出国命令書が発布され、強制的に出国を余儀なくされる点で、上記妊娠・出産する権利に対する直接的な制約を課すものである。したがって、この制約が許容されるためには、やむにやまれぬ政府利益のために必要最小限度の制約であると認められることが必要である。

(2)ア　本件において、特定法15条8号の目的は、日本への長期にわたる定住を認めないという趣旨を徹底する必要性や外国人被扶養者の増加が我が国の社会保障制度や保育、教育、医療サービス等に及ぼす影響を防止することにある。しかし、これらの目的がやむにやまれぬ政府利益といえるかは疑わしい。

イ　しかし、上記制約は必要最小限のものとはいえない。まず、上記各目的を達成するにあたっては、15条6号が「1月以上」と期間猶予を与えているように、出産後一定の期間が経過した後に出国を命じることによっても十分に達成可能である。また、望まない妊娠・出産についてまで特労法15条8号は規制を認めているが、望まない妊娠・出産についてはこれを認めた上で、出産後速やかに出国を認めることで足りる。さらに、Bのように日本に定住するつもりがない者で妊娠・出産した者については、滞在中の妊娠・出産を認めたとしても、上記の目的の達成が脅かされる蓋然性は少ない。

　よって、特労法15条8号は、13条後段によって保障されるリプロダクションの権利としての自己決定権を侵害するものとして違憲である。

第2　手続的権利

1　特労法18条、19条は31条・33条に反し違憲である。

2(1)　まず、31条は手続の法定だけでなく、適正な手続、すなわち被処分者に対する告知・弁解・防御の機会を与えることまでも保障されていると解すべきである(第三者所有物没収事件)。

(2)　また、31条は刑事手続を想定する規定であることから、これが行政手続にも適用があるのかが問題となるが、行政手続であるからといってその適用がないというべき理由はないことから、31条は行政手続にも適用される。もっとも、刑事手続と行政手続は自ずからその性質に差異があること、行政手続には多種多様なものがありうることから、適正な手続としてどのような手続を講じるかは、制限される人権の性質・内容、制限によって生じる被処分者の不利益、制限することによって得られる公益の性質、程度、必要性等諸般の事情を総合考慮して決すべきである(成田新法事件参照)。

　そして、33条は31条によって総体的に保障される手続的権利から独立して被処分者の手続的権利を保障する規定である以上、　同様の判断枠組みに従って判断するべきである。

3　本件で、制限される被処分者の人権は、収容されないという人身の自由という極めて重要な権利である。また、特労法18条・19条による人身の自由に対する制約は、嫌疑者に対するものとして14日間以内(特労法18条5項)、禁止行為に該当する事実の存在が認定されればそれ以上の身体拘束(19条4項)が想定されていることからして、その程度は上記のとおり重要な身体の自由を物的精神的に課題な制約を課すものであるといえる。したがって、このような収容にあたっては、司法官憲が発布する令状に基づく必要がある。

　また、特労法上、収容にあたってはその理由を口頭で告知し、弁解を聴取するのみであって十分な防御の機会は保障されていない(特労法18条2項、19条1項)。上記のとおり、被処分者の収容はその身体の自由に対する物的精神的に相当課題な負担を強いるものであり、かつ、禁止行為に該当する事実が認められれば直ちに強制出国命令書が発布され、出国を余儀なくされるという重大な不利益を生じさせることからすれば、被処分者に対する適正な手続として、少なくとも書面による収容理由の告知、第三者の援助を受けられ、または、自ら防御のための証拠を収集できるような防御の機会を付与する必要があったといえる。

　よって、特労法18条・19条は、31条・33条に反し違憲である。

設問2

第1　自己決定権についての国の反論

1　特定労務外国人は、本邦内での妊娠・出産が禁止行為に掲げられていることを認識したうえで、特定労務外国人として入管法による厳格な制限を課されることなく(特労法4条2項)、我が国に入国が許されるよう申請をし、これが認証された者である(同4条1項)。したがって、このような同意に基づく申請のうえ、本邦への入国を許された特定労務外国人については、B主張のようなリプロダクションの権利としての自己決定権は保障されない。

2　仮に保障されたとしても、上記のような同意がある以上、特労法15条8号の規定は上記権利に対する制約にあたらない。

3　仮に制約に当たるとしても、外国人の入国・滞在の可否は国家の主権的判断に属するという原則から許容される。

第2　自己決定権についての私見

1　確かに、特定労務外国人は妊娠・出産が禁止行為に該当することを認識し、これを許容した上で申請したものといえる。しかし、B主張のとおり、リプロダクションの権利は人が人たるがゆえに当然に保障されるべき性質のものであるので、これをもって特定労務外国人に保障されないとはいえない。したがって、被告の反論1は認められない。

2　確かに、特定労務外国人は妊娠・出産が禁止されることを認識した上で、特定労務外国人となることを申請している。しかし、B主張のとおりリプロダクションの権利としての妊娠・出産の権利は人が人たるが故に認められる重要な権利であることから、これを制約されることの同意の有無については慎重に考えるべきところ、上記認識したうえでの申請は、あくまで申請時のものであることから、これをもって制約に同意していたと見るべきではない。したがって、被告の反論2も認められない。

3　もっとも、国際慣習法上、外国人には在留の権利が保障されないことは認められていないことからして、外国人の入国・滞在については主権国の広範な裁量に委ねられる。外国人の我が国における憲法上の権利の保障も、この主権国の広範な裁量の下にある在留制度の枠内においてのみ認められるものである。したがって、特労法15条8号の規定は、このような広範な裁量を前提にしてもなお著しく合理性に欠けると認められる特段の事情がない限り、憲法13条後段に反しない。

　本件において、昨今の少子高齢化の影響による労働力不足の深刻化、経済成長の停滞のもとで、日本への長期滞在防止の徹底、我が国の社会保障制度への影響の防止のために、特定労務外国人の妊娠・出産を禁止事項にすることは十分合理性が認められる。また、望まない妊娠・出産かどうか及び後に出国を望んでいるかを問わず、猶予期間なく一律に妊娠・出産を禁止することも、上記のような事項は簡単に把握することが出来ず、上記の弊害を未然に防止するためには一律に禁止する必要性がある以上、合理性が認められる。

　したがって、特労法15条8号は13条後段に反しない。

第3　手続的権利に対する国の反論

1　被処分者に対しては一定の手続保障が与えられており、問題のある特定労務外国人については迅速に出国させることで国民の安心を得る必要あることからして、特労法18条・19条は適正な手続きを保障したものとして31条・33条に反しない。

2　外国人の入国・滞在の可否は国家の主権的判断に属する。

第4　私見

1(1)　確かに、被処分者に対しては一定の手続保障が与えられている(特労法18条2項・19条1項)。しかし、特労法による被処分者の収容は、B主張のとおり、14日間以上に及ぶ可能性がある身体の自由に対する物的精神的に課題な制約を伴うものであり、制限される人権の内容・性質・程度は重大である。

　これに対し、迅速な強制出国による国民の安心という特労法18条19条の目的は、国民の主観に依存するものであり、制限によって得られる利益として重要なものとはいえない。

　また、収容にあたって司法官憲が発布する令状を必要とするにしても、迅速な審査・強制出国が過度に害されることはない。

　さらに、少なくとも書面による収容理由の告知や自ら防御に資する資料を収集する余地を認めるような告知・弁解・防御の機会を被処分者に対して付与したとしても、迅速な強制出国の要請は過度に害されない。

(2)　さらに、被処分者に対する手続的権利については主権国の広範な裁量は認められない。なぜなら、広範な裁量のもと構築した実体的事由である禁止事項の該当性を判断にあたって必要な手続的権利まで主権国の広範な裁量のもとに付与されるものとすれば、自らが構築した実体的事由に該当する事実の判断について恣意が入り込む余地が生まれ、実体的自由の構築について広範な裁量が認められている趣旨に反するからである。

2　したがって、特労法18条・19条は31条・33条に反し、違憲である。

以上

現在都内某大学法学部4年で、今年ロースクール受験を考えています。昨年奇跡的に予備試験に合格したため、本年の司法試験を受験しました。

この度の司法試験受験を通じて、未だ自分が司法試験合格に至る知識・能力を欠いていることを痛感いたしました。そこで、再現答案を作成・公開し、辛辣なコメントをいただくことで、今回の失敗をこれからの糧にしたいと考えたため、本ブログを開設いたしました。本日適性試験の1回目が終了したため、順次再現答案をアップしていきたいと思います(再現答案自体は試験終了後4日以内に作成したものです)。

身勝手な理由での再現答案の公開になりますが、お時間の都合がよろしければ、何卒コメントいただけますよう、お願いいたします。