・捜査分野のみの出題。

・捜査①は現行犯逮捕(準現行犯逮捕)の問題なので，２９年予備試験の刑訴と一部かぶっていた。

答案

１　①の適法性について

Ｋは甲を準現行犯逮捕(刑事訴訟法(以下，略)212条２項)している。かかる逮捕は適法か。

　(1)　現行犯逮捕の要件は①同条２項各号に該当すること，②「罪を行い終わつってから間がないと明らかに認められるとき」，すなわち，時間的場所的接着性及び犯人と犯罪の明白性である。また，通常逮捕との均衡を図るため③逮捕の必要性(199条２項)も要件となる。

　(2)ア　まず，「贓物…を所持しているとき」(２号)に当たるか問題になるが，Ｋが甲を発見したとき，甲は，長財布から現金を抜き取り別の財布に入れていた。しかし，同一人が２つの財布を持つことは不自然なことではないし，甲のかかる行為を客観的に見てその長財布が盗んだ物であるかは不明である。したがって，２号には当たらない。

　もっとも，甲の薬指には血が付いているため，「犯罪の顕著な証跡」(３号)に当たる。

　　イ　次に時間的場所的接着性についてみると，甲を逮捕したのは犯罪発生から約２０分後という比較的短く，逮捕した場所も犯行現場と派出所の中間地点であるからそこまで遠くないと考えられる。したがっって，時間的場所的接着性が認められる。

　　ウ　さらに，犯罪と犯人の明白性について検討する。準現行犯逮捕が無令状で許容される趣旨は，誤認逮捕のおそれが少なく犯罪の明白性が高いからである。そこで，犯罪と犯人の明白性については，212条２項各号要件と相関的に判断すべきである。　

　本問では，３号に該当するが，３号のみでは犯人の明白性は弱いため，犯罪と犯人の明白性の要件は厳格に判断すべきである。

　まず，平成２９年４月２６日午前１時３０分頃，Ｖの顔面を殴打し長財布及び携帯電話を強取する事件が発生しているため，犯罪の明白性は認められる。

　また，Ｖの供述によると，犯人はニット帽を被った男性で髪は短く紫色である。Ｖは犯人を目の前で見ているし，犯行現場は繁華街であるから夜中といえども明るく見通しも良いと考えられる。よって，Ｖの供述は信用性がある。そして，Ｋが逮捕した甲も，ニット帽を被った短い髪の紫色の髪であり供述と一致している。これら全部の要素が一致している者が午前１時という真夜中にいること相当珍しいことであるので，犯人と甲は同一人物である可能性が極めて高い。また，甲は，Ｖが取られた財布らしき物を所持しているし，Ｖの供述通り甲の薬指には血がついている。これらを総合すれば，犯人の明白性があるといえる。

　したがって，犯罪と犯人の明白性が認められる。

エ　最後に，逮捕の必要性についてみると，甲はＫから声をかけられて逃げ出しているから，逃亡のおそれがあるといえる。したがって，逮捕の必要性もある。

　(3)　以上より，212条2項に基づく準現行犯逮捕は適法である。

２　②の適法性について

　(1)　本問の差押えは無令状で行なっているので，原則として違法となるとも思える(218条１項)。

　(2)　もっとも，逮捕に伴う捜索差押え(220条１項２号，３項)として適法とならないか。

　まず，甲を適法に準現行犯逮捕しているので「逮捕する場合」に当たる。また，Ｋは，バーの店内が「逮捕の現場」に当たるかが問題となるところ，交通の妨害になる場合や周囲の混乱を招く場合，被疑者の名誉を害する場合には、逮捕の現場と同視できると解する。さらに，甲の仲間が金属の棒をかざしているので「必要があるとき」に当たる。

　(3)　以上より，逮捕に伴う捜索差押えとして適法である。

以上

反省点

・各号要件で，２号と３号しか検討しなかったが，本問では，甲は，警察官に「どうしましたか」と声を掛けられて逃げているため，４号(誰何されて)に当たることを検討すべきだった。コンメンタールで確認したところによると，「犯人が警察官を見て逃げ出した場合も含まれると解される」ので，本問も４号に当たりそう。また，３号は犯罪の「顕著」な証跡なので，薬指に血がついているだけではこれに該当しないだろう。

・設問２は時間がなくて，重要判例を正確に書くことができなかった。

・問題文の「出席」「欠席」というワードを見て嫌な予感がした。

・論文問題というより，条文を探せるか問題。

・当事者が欠席の場合の択一知識をひたすら頭の中で思い出す作業をした。

・条文をなるべく細かく引用するように心がけた。

答案

第１　設問１

１　(ア)について

　まず，原告は第１回口頭弁論期日に欠席しており，被告は出席しているため，訴状の陳述が擬制される(民事訴訟法(以下，略)１５８条)。

　これに対して，被告は，第１回口頭弁論期日に出席しているので，弁論を行うことができる。原告の請求に対して，被告が，弁済の事実等の抗弁を主張した場合，それ以降の期日に原告が出席しなければ，自白が擬制される(１５9条3項，１項)。

　当事者の一方が口頭弁論期日に出頭しない場合には，審理の現状及び当事者の訴訟追行の状況を考慮して相当と認められる場合には，終局判決をすることができる(２４４条)。ただし，出頭した相手方の申し出が必要になる(同条ただし書)。本問で，原告がそれ以降の期日に出頭することが期待できず，原告の請求が認められない場合や認められる場合でも被告の抗弁が成立する場合には，裁判所は，請求棄却判決をすることになる。

２　(イ)の場合

　まず，原告は出席しているので，第１回口頭弁論期日で訴状を陳述することになる。

　これに対して，被告は第１回口頭弁論期日に欠席している。したがって，被告が答弁書や準備書面を裁判所に提出していない場合で，それ以降の期日にも出頭しない場合には，自白が擬制される(１５9条3項，１項)。

　そして，審理の現状及び当事者の訴訟追行の状況を考慮して相当と認められる場合には，申し出があれば，裁判所は終局判決をすることができる(２４４条)。

３　(ウ)の場合

　当事者の「双方」である原告と被告が，「口頭弁論期日…の期日」に出頭しない場合，１ヶ月以内に期日申し立てがないとき又は連続して２回口頭弁論期日に出頭しないときは，　訴えの取下げが擬制される(263条)。

第２　設問２

１　原告が請求原因事実を陳述したのに対して，被告は請求棄却判決を求める旨の答弁をしている。そこで，被告に自白(１５９条１項)が成立するか。

　本問では，被告は「請求原因事実についての認否は次回期日以降に行う」と答弁しているため，「事実を争うことを明らかにしない場合」(１５９条１項)には当たらない。

　したがって，自白は成立しない。

２　もっとも，被告はそれ以降の期日を欠席しているから，原告の請求が証拠上認められ，それ以降も被告が期日に出頭sつことが期待できない場合には，裁判所は，請求認容判決をすることができる(244条)。

 以上

反省点

設問１

・おそらく擬制陳述，擬制自白について聞かれている問題だと思うが，「簡潔に」がどこまで書けばいいのか良くわからなかった。

・擬制自白は被告出頭しないときに生じるが，(イ)のところで，被告が第２回口頭弁論期日以降も全く出頭しないのか，それとも第３回口頭弁論期日には出頭するのか，不明なため，場合分けすべきだったのか良くわからなかった。

設問２

・設問１と問題となる点がほとんど一緒なのではと思った。しかし，たぶん，設問１と同じ論点を聞くことは通常意味がないため，答案とは違う問題点・論点があったのかもしれない。

全体

答案として，他の受験者が書くような最低限のことは書けたがと思うが，改めて民事訴訟の手続きをあまり理解していないことが認識できた。

問題の途中までは強盗の暴行の判例(最判昭61.11.18 百選Ⅱ 第7版 〔39〕)通りの内容だったのでラッキーと思ったが，後半部分は事案が異なっていた。なお，後々知ったことだが，本問は，昨年中央大学に移った井田先生の共著「刑法事例演習教材」の問題１８(キング・オブ・アフリカ)に類似した問題である。

答案とは関係ないが，乙が甲の部屋へなぜ入ってこれたのか不思議だった。オートロックの部屋じゃなかったってこと？

答案

第１　設問１

１　甲は，覚せい剤を取得したことについて窃盗罪(刑法(以下，略)２３５条)か詐欺罪(２４６条１項)のどちらの罪責を負うか。

２　この点，窃盗罪と詐欺罪は，財物取得時に被害者に占有があるかによって区別すべきである。すなわち，占有が未だにある場合には窃盗罪，既にない場合には詐欺罪とすべきである。

　本問では，確かに，乙が甲に覚せい剤を渡した行為を処分行為と見て，詐欺罪が成立するとする見解もある。

　しかし，乙は，甲から下の階に買主がいることを伝えられたため「早くしろよ」ともう仕向けた。そうであれば，この時点で乙が甲に覚せい剤を取得させる意思はなく，一時的に貸す意思しかないと評価できる。したがって，この時点では，まだ乙に占有があるため，窃盗罪を検討すべきである。

３(1)　覚せい剤は「他人の財物」に当たる。

　(2)　では，「窃取」はあるか，窃盗が未遂か既遂かが問題となる。

　「窃取」とは財物に対する占有を支配することをいう。

　本問では，甲は，覚せい剤をジュラルミンケースに入れている。このケースはＸ組本部の特殊なキーを使わないと開かないため，第三者が容易に開けられるものではない。したがって，このケースに入れた時点で，甲は覚せい剤の占有を支配しているといえ，「窃取」に当たる。

　(3)　そして，窃盗の故意もある。

　(4)　したがって，窃盗罪が成立する。

　４　なお，判例は詐欺罪又は窃盗罪が成立するとしているが，これは構成要件を曖昧にするため妥当ではない。

第２　設問２

１　乙は強盗罪(２３６条１項)の罪責を負わないか。

２(1)　「暴行」とは反抗を抑圧するに足りるものをいうところ，乙は，甲の顔面を強く殴り身動きを出来ないようにしているため，「暴行」に当たる。そして，暴行を手段として，覚せい剤を奪っている。

　(2)　もっとも，覚せい剤は元々は乙の物であったため，「他人の財物」といえるか。

　この点，財産秩序を保護すべく占有を保護する必要があるので，財物とは占有をいいうと考える。

　(3)　次に，覚せい剤は法禁物であり「財物」に当たらないのではないかが問題となるが，法禁物も没収によらなければ奪われないという限度で保護される。

　したがって，強盗罪が成立する。

　(4)　また，5000万円については，未必の故意があるので，ケース内に5000万円が入っていれば強盗罪が成立する。

以上

反省

全体

・刑法は答案用紙がオモテ面のみだと分かっていたものの，設問１を書きすぎて，設問２に残されているのは６行のみになってしまった。

・分量のミス，事案の分析ミス，論述の不正確性も多くあり，刑法が全科目中一番評価が悪いのではないかと思う。

設問１

・法禁物である覚せい剤の窃盗の成否について書くのを忘れてしまった。

・問題文には「異説を批判しながら」とあるが，設問１で見解が分かれるのってあったっけ？判例は占有の有無の点で詐欺罪か窃盗罪かの悩みを見せているけれども，それ以外には見解が分かれる部分が分からなかった。

設問２

・ジュラルミンケース自体は甲の物なので，これを奪った行為には問題なく強盗罪が認められるとすべきだった。

・甲の犯行計画(覚せい剤を下の階に持って行き，ケースに隠して，乙には無害な粉末を渡して，逃げる)からすれば，そもそも5000万円はホテルに持ってきてないと考えるのが素直な事案分析だった、そうであれば，未必の故意がある5000万円の強盗については客観的構成要件がないため犯罪は成立しないとすべきだった。

・強盗のTbで満足してしまったが、友人によれば，Ｒwで自救行為を検討したとかしないとか。確かに，自救行為の要件①

・罪数は時間がなくて書けなかった。

過去３年分の過去問よりも問題文の量がはるかに多く，難易度も高いと感じた。

債務引受は論文問題ではほとんど見たことない分野なので，基本事項をしっかり書くように意識した(受験生の中には債務引受の条文を探してしまう人もいたかも？)。

時間が５０分であるため，全部を完璧に書くことは無理だと思った。ただ，ロー入試はそもそも書けるかどうかの問題以前に，論点に気づかない人も多いので，気づいた論点はなるべく書くようにした。

答案

第１　設問１

１　譲渡禁止特約（民法(以下，略)４６６条２項））の存在の主張

　Ｄ社は，ＡＤ間の契約には譲渡禁止特約があるため，本件売掛金の支払いを拒否すると考えられる。

　(1)　まず，譲渡禁止特約は物権的効力を有するため，絶対的に無効である。

　(2)　もっとも，Ｃは，「善意の第三者」(同条２項ただし書)に当たり，保護されないか問題となる。

　この点，債権は原則譲渡可能であるから，「善意」とは善意無重過失で足りると考える。

　本問では，債権譲渡の際，ＡＤ間の基本契約書がＣに渡されており，基本契約書には譲渡禁止特約の存在が記載されている。したがって，Ｃはこれを知っていたため，「善意」の第三者に当たらない。

　(3)　よって，Ｄは譲渡禁止特約の存在をＣに対抗できるため，本件売掛代金

の支払いを拒否することができる。

２　債権譲渡が無効であるとの主張

　(1)　本問で譲渡の対象となっている債権は集合債権であるところ，集合債権は流動性があるため特定しているとはいえず，債権譲渡は無効であるとの主張が考えられる。

　この点，集合債権は，債権の当事者，期間，内容が定まっていれば，特定しているといえる。

　本問では，債権の当事者はAＤ、期間も将来の５年分，内容も売掛債権と定まっている。したがって，特定しているといえ有効である。

(2)　次に，本問で譲渡の対象となっている債権は将来債権であるところ，将来債権は発生するか不確実であるため，無効であると主張することが考えられる。

　この点，将来債権が発生しなかったとしても，元の債権者の責任を追及することで清算可能であるため，債権譲渡の効力に影響を及ぼさない。したがって，将来債権の債権譲渡は有効である。

(3)　もっとも，債権譲渡が債権者又は第三者の地位を不当に害する場合には，信義則(1条２項)上，無効と考える。

　本問では，確かに，期間は５年分とそれほど長期とはいえないが，Aは資金調達に困っていることから，他に見るべき資産はないと考えられる。また，その内容もＣがいつでも債権譲渡の譲渡通知をすることを認めるものであり，一方的な内容である。したがって，債権者たるＡの地位を不当に害するといえ，信義則上，無効である。

　よって，Ｄは本件売掛代金の支払いを拒否できる。

第２　設問２

１　債務引受とは、債務者が負っていた債務を引き受けることをいい，債権譲渡と対照的である。

２　本問では，Ｑ社は，Ｐ社に対して4000万円の和解金を請求するのとは別に，Ｔに対しても同額の請求をしている。したがって，元の債務者の債務を免責するものではなく，債務が併存しているため，併存的債務引受である。併存的債務引受は，保証契約(４４６条１項)と類似する性質を有する。

３　要件

　債務者は不利益を受けないため同意は不要であるが，引受人は不利益を受けるので同意が必要。そして，併存的債務引受は第三者のためにする契約(５３７条１項)と類似することから，債権者において受益の意思表示が必要になる。

　本問では，Tは債務引受に同意している。また，Ｑも，Tに対して請求しているので受益の意思表示があるといえる。

４　Tの主張

　(1)　錯誤無効(95条)の主張をすると考えられる。

　Ｔは1000万円と聞いていたにも関わらず4000万円の債務を負っている。本来の額を知っていたならば，Tは債務引受しなかったであろうし，通常人においてもそう考えられる。したがって，要素の錯誤がある。

　もっとも，4000万円という額は大きな額であるため，ＴはＱに確かめることもできたのに，しなかったため重過失(同条ただし書き)がある。

　よってかかる主張は認められない。

 (2)　詐欺取消し(9６条１項)の主張をすることが考えられる。

　Ｐ社のＳは，Ｐ会社を任せるつもりもないのに，Ｔに対して債務引受をお願いしているため欺罔行為に当たり，これによって錯誤に陥っている。したがって，詐欺に当たる。

　もっともＱは，Ｔが詐欺にあったことを知らないため，「善意の第三者」に当たる。よって，Ｔは取り消しをＱに対抗できないため，Ｔの主張は認められない。

以上

反省点

設問１

・譲渡禁止特約の効力の部分で，「絶対的無効」と書いてしまったが，「第三者に対する関係でも無効」と書くべきだった。

・信義則無効の規範(最判平11.1.29 百Ⅱ(第7版)２８事件)の記憶が曖昧だったため，やや不正確。

・信義則無効の主張を第三者たるＤが主張できるかが問題となるとも思ったが，時間がなく検討する時間がなかった。

設問２

・併存的債務引受の要件がうろ覚えで，不正確になってしまった(正確には，３面契約はもちろん，第三者のためにする契約(537条1項)として債務者・引受人間の契約及び債権者の受益の意思表示(同条2項)でもokだそう)

・Ｔの主張の当否の部分は時間がなく薄くなってしまった。

以上

※質問がある場合にはコメント欄にお願いします。

まず，登場人物が出てこないため，誰の権利が制約されているとするか困った。

問題文が「憲法２１条に照らして」としていることから，未成年者(被害者)が有する裸写真を送る自由(表現の自由)とすべきか，加害者の有する画像を送らせてそれを観る自由(知る権利)にするか迷った。しかし，問題文に記載されている刑法や児ポ法が加害者側を罰することに重きを置いていることに着目して，加害者側の権利のみを書いた。

問題文が「憲法２１条」というように１項に限定していないことから，２項の通信の秘密も問題になるかとも考えたが，そもそも通信の秘密についてこれまで検討したこともなかったため，その筋はないと思い除外した。

問題文が「どのような問題が生ずるか」と聞いてたため，なるべく問題提起として「〜が問題となる」と書くように心がけた。

答案

１　児童ポルノに当たる画像を送信するよう未成年者に対して求める行為を処罰する法律(以下，法)が，未成年者に自画撮り写真を送らせてこれを観る自由を侵害し，憲法(以下，略)２１条１項に反し違憲ではないか。

２　まず，かかる自由が憲法上保障されるかが問題となる。

　(1)　表現の自由は，表現によって自己の人格形成に役立つという価値(自己実現の価値)と表現によって政治的意思形成に資するという価値(自己統治の価値)を有する。そして，情報の受け手と送り手が固定化されている現代社会においては，上記の価値を実現するために受け手の側から２１条１項を再構成する必要性がある。そこで，知る権利も２１条１項で保障されると考える。

　(2)　そして，未成年者に自画撮り写真を送らせてこれを観る自由も知る権利として保障される。

３　もっとも，本問で対象となっているのは，児童ポルノに当たる画像という性的表現である。そこで、性的表現も表現の自由で保障されるかが問題となる。

　この点，性的表現は，上記の自己実現及び自己統治の価値が希薄であるため保障されないとする見解もある。。しかし，性的表現か否かは判別が困難であるし，内容に着目した規制といえるため萎縮効果が大きい。そこで，性的表現も２１条１項の保障の対象になると考える。

　したがって，未成年者に自画撮り写真を送らせてこれを観る自由も知る権利として保障される。

４　そして，画像を送ることを禁止することで，それを観ることができなくなるため，法は，上記自由に対して制約をしている。

５　では，かかる制約は正当化されるか。どのような審査基準で審査すべきかが問題となる。

　(1)　権利の重要性について観ると，性的表現は，確かに自己統治の価値が希薄であるが，これを観るものに娯楽を与えるという点で一定の価値がある。したがって，ある程度重要な権利である。

　また，規制態様については，ポルノ画像を送らせること自体を規制しているため事前かつ内容規制である。もっとも，「自画撮り被害」が年々増加していることからすれば，かかる規制は未成年の性犯罪被害を防止するために行われる間接的な制約といえる。

　以上から，ある程度重要な権利が強いとは言えない態様で制約されているたえめ，合憲か否かは比較的緩い基準で審査すべきである。具体的には規制目的が重要で，規制手段に必要性があり，かつ過度ではない場合には合憲と解する。

　(2)　法が，自画撮り被害が増加する傾向にあり，児童ポルノ被害の約４割を占めるほどになっているために制定された経緯からすると，法の目的は，未成年者の性的被害を未然に防止することである。かかる目的は重要である。

　手段についてみる。この点，刑法での処理も可能であるが，未成年者が害悪の告知により画像を送信することが多いと考えられるため，脅迫・強要罪での処理がで不可能である。また，法の目的からすれば，画像を送らせてそれを観る行為を取り締まる必要があるので，画像を入手しないと成立しない児童ポルノ製造法では実効性に欠ける。そして，被害者と加害者が面識ないケースがほとんどであるところ，未成年者は，面識がないからこそ画像を送っても悪用されないであろうと簡単に考えてしまうことが考えられるので，送る行為自体を禁止するという手段に必要性がある。

　また，インターネットが発達した近年，ポルノ画像は世界中に瞬時に公開されてしまうため，性的被害は被害者を長期間苦しめる重大なものである。したがって，過度でもない。

６　以上より，法は合憲である。

以上

※質問がある場合にはコメント欄にお願いします。