設問
本件処分は本件規則11条により行われている

要件充足を争う

Aの従業員Cは乙市に知らせず本件工事をしていることは本件規則7条2項（６）に違反するか
　同項は指定工事店を主体とした工事を禁止している
CはAの従業員ではあるが役員ではなく会社を通さずに行っており、本件工事の主体はAではなくCであり規則の違反はない

効果を争う
仮に要件を充足したとしても、
本件規則11条は「できる」と規定している又処分の選択にあたっては地域に詳しい市長に専門技術判断を有する
そこで、裁量が与えられ逸脱濫用により違法となる（行訴法30条）
　本問では、Aは初めての違反であり停止処分は不利益が大きい
よって、裁量の逸脱濫用があり違法となる

手続きを争う

本件処分は不利益処分にあたり聴衆をする必要がある（行手条例13条1項1号）
又、同条２項を満たさない
乙市はAに説明を求めたのみで正式な聴衆は行っていない
よって、同条1項1号違反がある

不利益処分をする場合理由を提示する必要がある（同法14条1項）
理由の提示として十分か
同条の趣旨は不服便宜、恣意防止機能がある
　そこで記載のみからいかなる事実に基づいていかなる法令が適用されたか読み取れる必要がある
本問の記載では本件規則7条2項（６）違反が読み取れる
しかし、Aは下水道の工事を複数行っていることが考えられその内のどの工事が違反に当たるか読み取ることができない
　よって、どう法14条一項に違反する

手続き違反は本案を構成するか
　重大な手続き違反がある場合取消事由となるか
正式な聴衆は行われていないが、説明を求めており聴衆の趣旨である手続きの適正はあり、取消事由とならない　
理由の提示は全くどの事実かの特定がされていないから手続きの適正違反が大きく、取消事由となる

問１　

「処分性」国または地方公共団体が主体となり、直接国民の権利義務を課し又はその範囲を確定することが法律上定められているものをさす

　主体性　乙町本件条例3条により一方的に同意、不同意を決定する権限がある

　法効果性　本件条例はモーテル類似旅館の新築を禁止しているから、不同意は法効果は否定される原則

後の処分として、勧告、命令、公表が予定されている
そこで、これらに処分性が認められ、不同意の時点で処分を受ける地位にあり法効果は認められないか
　
勧告　事実行為である　原則法効果なし

命令　勧誘との区別し、異なる性質があると考えるべき　法効果あり

公表　弁明の機会を付与しており不利益処分にあたる(行手法13条)　法効果あり
　　　また、制裁を目的とした公表は法効果が認められると解されている
　　　本問では、公表の後罰則を設けていないから、公表は罰則として機能する　法効果あり

国民の権利救済の立場から、不同意の時点で公表、命令を受ける立場にあるとして勧告に法効果は認められる
　よって、処分性はある

補足
本件条例3条の同意は通知が義務付けられている（本件条例7条）から申請にあたり法効果を認めることもできる(行手法2条3号)

設問２

本件条例3条の不同意の義務付け訴訟を提起する（行事法３条6項2号）

要件

原告適格　Ａは申請をした者である（同法37条の2第2項）

被告適格　乙町である（同法38条1項、14条1項）

抗告訴訟の併合提起　不同意の取り消し訴訟を提起する（同法37条の３第3項）

抗告訴訟の訴訟要件　
被告適格　義務付けと同じ、
出訴期間　６か月以内である　
原告適格　Ａは本件条例3条の名あて人である
訴えの利益　Ａが同意を受け建設が可能となるあ
審査請求前置　特別な条文なし

抗告訴訟の本案要件

本件不同意決定は違法であると記載がある

よって、不同意の義務付け訴訟の訴訟要件を満たす
 

設問１

CのAに対する消費貸借契約終了に基づく貸金返還請求

要件

本人の代理権授与（99条）　ない

顕名（同条）事実３2段落　ある

代理行為（同条）同じくある

相当期間の経過(591条1項)　事実４から3か月経過

催告（同項）　事実４ある

Cは無権代理人Bは後にAの成年後見人になったことから、信義則上代理行為の追認を強制（113条1項）されないか
成年後見人は本人保護の規定である
　そこで、本人と契約相手方の比較考慮により決する。
本件では、本人の入院費のための契約であり本人の不利益は小さい
他方、CはAを救急車に乗せ、Bから入院費が必要であることを告げられており、Cの信頼の保護は大きく比較考慮上Cを保護すべきである
　よって、Bは追認を強制され、CのAに対する消費貸借契約終了に基づく貸金返還請求は認められる

設問２

構成１　詐害行為取り消し権による本件売買契約の取り消主張

要件
詐害行為　時価を下回る、Aは無資力であり肯定

債務者の悪意　行為時に必要　Aは行為時善意であり満たさない

債権者が前の原因によりよる債権　あり

構成２　債権者代位権により詐欺取消権の主張

要件

AはDの説明により本件不動産を時価300万と考え、本件売買契約の意思表示をしているから詐欺取消ができる

債務者の金銭債権　売買契約は金銭債権

無資力　あり

債権者の債権の弁済期の到来　令和5年４月末日(事実５)は経過した

一身専属でないこと
　詐欺取消のような意思表示の規定は一身専属ではないか　
売買契約の詐欺による取消は財産権を目的としている
詐欺取消は、表意者保護の規定である
そこで、表意者が意思の瑕疵を認めている場合、代位債権者を保護すべきである
　本問では、表意者Aは意思の瑕疵を認めているから、債権者代位により本件売買契約は取り消すことができる

設問１①

Aは債務不履行による損害賠償請求（415条1項）をする

要件
「契約の存在」　AC間契約関係はない
しかし、信義則上の社会的接触があれば満たす
CはBを現場で指揮していた
「債務不履行」　安全配慮義務違反　安全ネットの設置義務違反
「損害」　弁護士費用、通院費
「因果関係」　通院費は安全ネットがあれば怪我をふせぐことができる「通常の損害」(416条1項)
弁護士費用は訴訟をするうえで必要な費用で、安全配慮義務違反を争うために必要であり「通常の損害」である

②
AはCに対し不法行為(715条1項)による損害賠償請求をする

要件
「過失」3階で作業をさせる立場にあるから落下の危険は予測できる
安全ネット等で落下による怪我防止が可能なのに怠っており過失あり
「損害」「因果関係」上述の通り満たす

　差異
時効
①主観起算点5年（166条1項2号）
客観的起算的２０年（167条）
②主観的起算点5年（724条の２）
客観的起算的２０年（724条2号）
　よって、異ならない

立証事項
異ならない

遅延損害金
①
412条3項により請求時が起算点となる
②
不法行為時が起算点となり、②が有利である

設問２㋐
　
離婚は有効か
　届出を要件とするのみで、結婚のように実質的意思を要求していない
よって、離婚は有効である

㋑財産分与を詐害行為取消権(424条1項)

要件
「債務者の悪意」事実の７　あり
「詐害行為」　財産分与は絶対的に財産が減少する、Ｃは無資力となる
「債権者の債権が目の原因に基づく」　平成29年7月31日よりも前から債権がある
「強制執行により実現可能」　金銭債権である
「財産権を目的としない行為」　財産分与は財産的側面と離婚による身分行為の側面もある
そこで、不相当に過大である事情がない限り「財産権を目的としない行為」にあたる
　本問では、Ｆに土地と建物を渡しており不相当である
Cの反論
「債権者の善意」　事実７Ｆは悪意

　効果
判例は不相当な範囲に限る
しかし、不動産はその性質上不可分であり全部を取り消すべきである（42４条の８第1項反対解釈）

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設問１

Cは所有権に基づきAの登記抹消請求をする

要件

自己所有　Bとの売買契約で所有権取得
他人登記　Aの譲渡担保登記

Aの反論　有効な登記である
登記とAの所有権は異なっているが登記簿に記載がある以上対抗できる（１７7条）

Cの再反論　94条2項類推適用によりAは譲渡担保権となる
Cは弁済供託により譲渡担保は消滅しAは「第三者」にあたらない

要件　

本人の帰責性　Aは事実の２より書面を持ち帰らないという不注意により外観を作出している
外観の存在　Aの譲渡担保
善意無過失　Aに不注意があるから比較考慮上94条2項、１10条の類推適用により善意無過失まで必要
事実の3からCは過失がある
　よって、Cの請求は認められない

　設問２

CのEに対する請求

Cは所有権により甲建物の返還請求をする

要件
自己所有　和解によりC所有
他人占有　Eの占有

Eの抗弁　占有権限の抗弁

転貸借契約(613条一項）

要件
賃貸人の合意　あり
転貸借契約　あり

賃貸借契約は合意解除されているが、転借人には対抗できない（613条3項）以上賃貸人と転借人間の賃貸借契約を認めるべき

よって、占有権限の抗弁は認められ、Cの請求は認められない

次にAは賃貸借契約により賃料25万円を請求する

　転借人Eは月１５万円だったから、相場価格に変更される不利益が大きい
また、賃貸人は転借人に対抗できない（613条3項）以上転貸借契約の賃料がAE間賃料となる
　よって、賃料15万円を請求できるにとどまる


EのCに対する請求

修繕義務は賃貸人にある（606条一項）からEの支出した修繕費30万円を費用償還請求（608条一項）をする
要件
　「必要費」　修繕費用
　しかし、Cは元々修繕費は賃借人Dが払う代わりに賃料を安くしていたのでありEからの修繕義務を負うとすると不利益が大きい
また、EはDに対し、修繕費の償還請求ができる
　よって、Eの請求は認められない

 

DのBに対する請求
　
Dは解除による原状回復（545条一項）として500万円及び甲の価値増加50万円の返還を求める

要件
「債務の全部の履行が不能」(542条1項1号)　BD間は売買契約を締結した
　甲はAC間遺贈によりCが所有権を取得
BD間売買は他人物売買(561条)であり、Cは返還請求により所有権移転義務が履行不能(412条の２第１項)
　効果
原状回復により代金債権は返還することになるから、Dは解除による原状回復（545条一項）として500万円の返還請求は認められる
他方、50万円の甲増加額は所有者ではないBに帰属せず、請求は認められない


Dは履行不能による損害賠償請求として４0万円を請求する

要件
「履行不能」　上述の通り履行不能
「損害」Dは代わりの乙動産を540万で購入しており余分に40万を支出しており40万の損害がある
「因果関係」Bは他人物売買の認識があるから、Dが代わりの動産を購入することは「通常生ずべき損害」(416条一項)となる
なお、解除と損害賠償請求は両方請求できる(545条4項)
　よって、Dは履行不能による損害賠償請求として50万円を請求は認められる

DのCに対する請求
DはCに対し4５万の不当利得返還請求（703条、704条）をする
　しかし、物の占有の場合196条が特則として適用される
30万円の修理費は全く利用できない物をDが利用できる状態にしたのであり「通常の必要費」(同項但書き)にあたらず「その他の必要費」にあたる
他方、価値増加額50万円は「その他の必要費」にあたらない
　よって、DはCに対し３０万の請求は認められる

B及びCのDに対する請求

　Bは解除により使用利益の返還(545条3項)として25万円を請求する
が同条の趣旨は、使用利益と利息の公平にあるから他人物売買であっても、使用利益の返還を負う
　しかし、後述の通りDは所有者Cに対して使用利益を負うから2重払いの観点からBの請求は認められない

CはDに対し190条により使用利益を求める
　「果実」使用利益等の法定果実を含む
「悪意」Dは事実２から悪意
　CはDに対し190条により使用利益を求められる
そして、Cは使用利益とDの30万円の費用償還請求を相殺(505条1項)の主張をする。
 

設問１
　共有権は共有物全体を使用できるため（249条）
ＦはＢに対し共有持分権に基づいて甲建物の明渡請求を求める

要件　
自己所有　A死亡
C,DはAの子
相続分CDE各１/３（900条4号本文887条898条）
FはCDとの売買契約で２/３の共有持分権を取得している

他人占有　Ｂは甲建物を占有している

　共有権は共有物全体を 使用できるから
共有権をＢの占有権限の抗弁として主張する

ＢはＡとの間で贈与契約を締結している
また、登記を備えているから対抗要件の抗弁も主張できる


Aは明け渡しを基礎づける事情を主張して明渡請求が認められる余地がある（最高裁昭和41年5月１９　百選1　７４）
　共有者全員の同意はない
また、BはAの後継者として建物を利用しているから、比較考慮上Bの抗弁を認めるべきである
よって、Bは１/３の持分権を主張できる

設問２

BはEに対し履行不能による損害賠償請求をする（４１５条一項2項）
Eは売買契約のよりBに登記移転義務（５６０条）を負うがFが甲建物の登記を備え履行不能となっている（412条の２第1項、415条2項1号）
Bは甲建物の全体を登記できたのに上履行不能により１/３しか登記できていないから、甲建物の２/３の価格を「損害」として主張できる
Eの反論　「取引上の社会通念に照らしてEの帰責性がない」
登記移転義務は不可分債務であり相対効となる(430条441条)Eは自己の共有権をBに移転している
残りの債務はCDが移転しないことにより不能となっておりEに帰責性はない
　よって、FのBに対する請求は認められない

設問１(１)
物上保証人Cは検索の抗弁（453条）の類推適用を主張し弁済を拒めるか
　保証人は主債務をすべて弁済する義務があるから検索の抗弁が認められる
一方、物上保証人は抵当不動産の範囲で弁済する義務を負うのみで類推の基礎はなく検索の抗弁の類推適用は認められない

（２）前段
物上保証人は事前求償を行使できるか
　委託を受けた保証人は事前求償できる（460条）
費用前払請求（649条）として認める
　物上保証人は「所有権を失った」場合に求償権が発生する（351条）
また、物上保証人は債務を負担していない
　よって、物上保証人は事前求償を行使できない

（２）後段
事後求償はどうか
　委託を受けた保証人は事後求償できる（459条）
費用償還請求（650条１項）として認める
　債務のない物上保証人であっても支出した費用を求償されるべき
351条の文言と矛盾しない
よって、物上保証人の事後求償は行使できる

設問２
EのBに対する遺留分侵害額請求（1046条）
Eは１/２の遺留分があり（1042条一項2号）Bは一年以内に贈与をうけているから遺留分を侵害する
　よって、EはBに対し遺留分侵害請求により金銭支払請求できる
他方、所有権はBに帰属する

第1　Ｄの所有権に基づく物権的返還請求
要件　
自己所有　Dの前主は無権限しかし94条2項により所有権取得
他人占有　Cは甲土地を占有

第2　Ｃの賃貸借契約の占有の抗弁

要件
賃貸借契約　無権限Bとの契約賃貸借　否定

引き渡し あり

登記　借地借家法10条一項　あり

第３　94条2項類推適用により、有効な賃貸借契約とならないか

要件
本人の帰責性
外観の存在
善意　Cは悪意者であり、要件を充足しない


第４　相続によりBの権限が回復しBC間賃貸借契約は有効となり
占有抗弁を主張できないか

　相続は包括承継であり
無権限者は本人を相続した場合、信義則上追認強制される
　また、、DはBとの契約当時、ｃが賃貸借契約により乙建物を利用しておりCの存在を認識しえた
比較考慮上、Cの賃貸借は認められるべき

論点①事前の共謀と現場共謀が10万円奪取の共犯は成立するか

　甲は事前の共謀により迷惑料の強盗罪の共謀はあるか
事前共謀時に迷惑料に関する意思連絡はないから否定
　共同実行時の因果性が及んでいるのではないか
債務免除の要求とともに迷惑料を請求しているから
甲は迷惑料請求時に心理的因果性を生じさせている
　共犯からの離脱
乙の迷惑料を支払わせよう発言に対し「もうやめよう」と言っており共犯の離脱の問題となる
　共犯の処罰根拠は結果発生の因果性を及ぼしたことにある
因果性が解消されれば、共犯からの離脱を認める
原則、実行の着手前、離脱の意思表示と承諾により解消を認める
離脱者が首謀者である又は実行に近接した時に離脱の意思表示をした場合
結果発生の防止措置を取らなければならない
　本問では、実行の着手後であり結果発生の防止措置が必要

甲は結果発生の防止措置を講じていない

よって、共犯からの離脱は認められない