ガイコツの悩みは、説得的な法律文章を書く力が低いのではないかということです。新司法試験受験後も、そのことは変わっていません。もちろん受験前に、友人の貴重なアドバイスを受けて、本番ではそれなりの答案を作成できた科目もありました。けれども、まだまだ気がかりです。一生使い続ける能力の一つですから。

　さて、そもそも法律文書として説得力のある文章とはどのようなものなのでしょうか。まずは、単純に形式面からアプローチしてみたいと思います（法的三段論法は省略します）。

　一つには、一文一文の長短が影響するでしょう。短いほど分かりやすい伝わりやすいし、短いほど単純明快な論理として、相手の反論可能性を減殺するのではないでしょうか。よく言われることですが、体現するのは至難ですね。

　ちなみに、一文一文をつなげる接続詞の選び方は大変重要ですね。

　もうひとつには、条文・判例・理論という力の序列が関係している気がします。もちろん、判例の理論的な正当化を抜きにして、そのような序列を認めることはできません。判例の射程も正確にとらえることができないでしょう。ここでは判例＋簡単な理論的正当化＝「判例」と考えます。
　ただ、よく言われる通り、判例は実務を支配する。判例はおよそ一学説にとどまるものではない（※中野編「判例とその読み方」は必読ですね！）。そうであれば、さきの序列を意識して書くことは重要でしょう。何に根拠をおいて論じるのか、それにより根拠の持つ力が違うということです。

これを図にしてみると

　　　　　　①　　　　短　　　②
　　　　　　　　　　 　 ↑
　条文←「判例」← ◆ →趣旨・理論
　　 　　　　　　　　 　↓
　　　　　　②　　　　長　　　③

となります。

　たいへんシンプルですが、今自分が書こうとしていること、書いていること、書いたことが①②③のどこにあるのかを意識しながら書くと、説得力ある文章になるのではないでしょうか。

　いや、正確には、説得的な文章になるよう最善の努力ができるのではないでしょうか。①だけで書くのは実際上不可能なので、①だけで書けばよいと単純には言えないわけです。ただ、学者でもないのに、簡単に③へ手を出すのも怖いことですね。

　悲しいかな、ガイコツはついつい③に行ってしまうことがありました。とりわけ、民事系第二問（民法・民事訴訟法）で③が多かったことは明らかです。また、振り返ってみれば、この夏サマークラークで提出した課題にも、③が多かったことをよく記憶しています。そのサマークラーク先２か所からは就職関係で一切声がかかりませんでした（涙）。さらに、サマクラ先で見せていただいたプロの手による成果物には、①②がびっちりとしきつめられていて、大変驚いたことをよく覚えています。あのときは、説得力ある法律文書がどういうものか垣間見た心持ちでした。

　条文・判例もないから自由に考えを書いてみよう…そんなときこそ気をつけたい点です（さらに、そもそも分析不足であるために①②で書けないという事態も恐ろしいですね。後記参照）。

　さて、以上は形式面からみた「説得力」ですが、次に、内容面から説得的な法律文書とは何かが問題です。それは、求められる結論に対して必要かつ十分な法的根拠を持って答えるものでしょう。

　すなわち、ある結論＝法律効果にとって「必要」な要件の充足性が「十分」検討されていることです。不必要なことを書いてもダメだし、何かが欠けていてもいけない。そこで、まずは結論（いわば着地点）の設定（ただし、結論の内容を決め打つわけではありません）が先行し、そのうえで、どの要件を検討する必要があるのかを見る、ということになります。結論を設定し、その主張＝法的効果にとって、どんな要件の具備が必要で、かつそれだけで十分なのか、そういう要件効果の枠組みを利用した思考順序が基本になるのではないでしょうか。

　ただし注意点が三つあると思います（主張立証責任の観点は捨象しています）。

　まず、「要件」などというと「要件事実論」を想起してしまいますが、要件論はなにも民事実体法に限られた話ではありませんよね。罪責を問われれば、構成要件・違法性・責任を。訴訟提起の適法性が問われれば訴訟要件を。捜査の適法性を問われれば適法要件を。要件効果という仕組みは全ての法律に通ずるものであるはずです。したがって、問われた結論に対応する要件というのは、どの法律でも必ず存在するはずです。

　さらにいえば、条文上の要件効果のみでなく、判例が定立した要件効果、学説が提唱する要件効果も存在することになるでしょう。

　次に、そうした事案分析のとっかかりである「効果」に関して、そもそも効果が条文上明らかでない場合があるということです。詐害行為取消権や違法収集排除法則などが挙げられるでしょう。そこでは、いま問われている問題に対応した結論を法的に導き出せるかということ（効果論）自体が、まず問題となります。これを差し置いて要件論を論じ始めると、印象としては、なぜその要件をチェックし始めたのかピンとこないはずです。まず、要求される結論に対応する効果を導きうると論証して、それでは要件は満たされているのか、という順序で論じると相手に伝わりやすいのではないかと思います。

　最後に、要件の検討は、事実のあてはめに尽きるものではないという点です。この点は、ガイコツにとって、民事系第二問から得た最大の反省点です。
　例えば、「権利侵害」という要件ひとつとってみても、「権利」という、直接に事実をあてはめられない概念が含まれています。ここで、損害賠償請求を主張するための必要条件として、「権利侵害」という要件の具備を主張しようと思えば、まず「権利」が存在していること、それが紛争当事者間で主張できるということを論じなくてはなりません。それが、結論にとって必要で、それを欠くと不十分なわけです。そこで、では「権利が存在している」「権利を主張できる」という法律効果を主張するには、いかなる要件が具備されていなければならないか、という、いわば二段階目の要件効果の分析が必要になってくるわけです。抵当権設定契約による権利の取得、１７７条により登記を要する「第三者」が、二段階目の要件論でした（出題の趣旨、参照）。
　ところが、「要件の検討＝事実のあてはめ」と単純に考えていると、こうした細かくて深みのある分析の目を失ってしまいます。細かな事実を拾ってはいるけれど、それが「権利侵害」という要件充足性の判断に、どのように関わるのかが見えてこないわけです。もちろん答案上も。

　こうしてガイコツは民事系第２問の設問２で大けがをしました。具体的には、１７７条の議論を全く欠いたまま、不法行為法上「権利」として保護されるには登記が必要か、などという不法行為法の次元だけで抽象的記述と事案の引用を進めたわけです。お恥ずかしい。。。
　この体験から、
・要件は直接事実をあてはめられるものばかりではないこと
・つまり、ある要件の充足性を検討するための別の要件効果論がありうるということ
・ひいては、要件効果の構造は何段階もの深みを持つ場合があること

を意識して勉強することが、細かな事案分析の視点を養うのに重要だと行きつきました。
　以上を要するに、要件効果の枠組みで考えるといっても、それが一段階であるとは限らないということです（ちなみに、ある解釈問題における規範定立の過程で、理由づけの一環として、「二段階目の要件効果論」が登場する余地もあるのではないかと、抽象的には想像しています）。

一応、試みに図示すれば

　問題←結論＝法的効果（その内容自体に解釈論として議論がありうる）
　　　　　　　　　　　↑↑
　　　　　　　　　　　要件⊃事実
　　　　　 （場合により）⊃法的概念＝法的効果
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　↑↑
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　要件⊃事実
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 （場合により）⊃法的概念＝法的効果……

　（さらに、もしかすると…）

　問題←結論＝法的効果（その内容自体に解釈論として議論がありうる）
　　　　　　　　　　　↑↑

　　　　　　　　　　　↑↑　＝　解釈・規範定立　⊃　理由づけ
　　　　　　　　　　　↑↑　　　　　　　　　　　　　　　　　　↑↑

　　　　　　　　　　　要件⊃事実　　　　　　　　　　　　法的効果
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　 　　　　　　　　　　　↑↑
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　要件⊃事実
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　※これらについては全ての法律で同様に考えられる

　ちなみに、たびたび重要と言われる「意義・定義」と「趣旨」について触れれば、前者は、ある要件の具体的な内容の理解を問うものではないでしょうか。後者は、ある解釈問題が生じる場合に、要件や効果の具体的内容を定立するため遡るべきところと位置付けられるでしょう。

　さて、以上はあくまで一時の覚書ですし、大変抽象的な内容ですが、ふたたび考え事をするときに備えて書きました。考え事大好き骸骨です。

　なお、以上について、「そんなの当然だろう」という方、堪忍してください。ガイコツはいまさら気付いたのです。
　他方、「そいつは違うんじゃないか」という方、堪忍してください。もっと精進します。いい頭の整理法があったら教えてください。
　はたまた、「この記事自体「③」が多くて読みづらかった」という方、堪忍してください。本人も大変気にしています。

　今後は、とりわけ一番最後に挙げた注意点を意識しつつ様々な要件を眺めてみて、どのような階層化のパターンがありうるのか想像しつつ（無限に存在するのかな？）、各基本書を復習してみたいと考えています。それが、未知の事案を徹底的に分析し、説得的に事を論ずる力を育むのではないかと考えるからです。

それでは！

朝から書きます。

ここ数日、試験前から我慢していた

「熱海の捜査官」

「うぬぼれ刑事」

「夏虹」

を立て続けに見ました（ゆえに、更新が遅れました）。

「熱海の捜査官」の真相、皆さんご存知ですか？

いやぁ、深いですね。

まさかね、そんなこととはね、気づきませんでしたね。

第一話から伏線がたっぷりだったわけですね。

いやぁ実に深いですね。

大好きなゆるゆるコメディ「時効警察」のスタッフ、キャストが送る

そんな事前の作品情報があったために

サスペンスストーリーの伏線に対するセンサー

そう

伏センサーですね

これが完全にオフになっていたのですよ

……

これは「うぬぼれ刑事」第一話冒頭に登場する「視センサー」由来です。

「男性のうなじあたりには女性の視線を感じるセンサー、そう、視センサーがあって…」っていう。。。

「うぬぼれ刑事」、最高でした。クドカン天才です。

ガイコツは友人と内輪ノリで盛り上がるのが大好きなのですが

うぬぼれファイブの内輪ノリがたまらない。

一般的に、内輪ノリってあんまり良くないことなのでしょうが

内輪ノリが存在する環境って、大切な大切な自分の居場所ですよね。

いくつになっても、内輪ノリを大事にしたいと思います。

作品全体を通じた、クドカンおなじみのノリも大好きです。

相変わらずだけれど、進化してるんだなぁと嬉しくなりました。

「タイガーアンドドラゴン」でも活躍された西田敏行さんや荒川良々さん、大好きです。

ドラマ中、西田さんは恐ろしく福島弁が上手だなぁと思ったので

もしかして、と思って調べてみると

どうやら福島県のご出身のようですね。

存じ上げませんでした。

道理で役作りの完成度が高すぎると感じました。素晴らしい。

それから「夏虹」

いやぁ、きゅんきゅんしました。

２５才のガイコツがきゅんきゅんしましたよーっ

松潤、竹内結子さん、やっぱ最高です。

「花より男子」でぎらぎらしていたのとは対照的に

頼りないダメな二世俳優を、松潤はよく演じてくれたと

感謝します（「花より男子」も大好きでした！）。

キムタクじゃ、ああはいきませんもんね。

ただ、念のために言うと、キムタクの演技も好きですよ。

ただただ、「やっぱキムタクだなぁ」という満足感は

陳腐感と常に背中あわせですよね。

その点、松潤は演技に幅があることを見せつけてくれました。あっぱれ。

そんなこんなで、こんな時間に「日記」を書いているんです。

そう、「徹夜でドラマ生活」、すなわち徹ドラを経て

生活リズムがグルんグルんと後ろにずれこんで、

ついに今日で一周したのです。

つまり、夜型も極まれば朝型になる、と。

それはなんだか、いわゆるポリリズムみたいなものです。

ポリリズムといえば

基本的には同じフレーズを繰り返すことを言うのですが、

例えば、一拍でも二拍（その倍数を含む）でもない長さの、短いフレーズを

四分の四拍子の中で繰り返すようなことをいいます。

フレーズを繰り返すうち、どんどんフレーズがずれこんでいってしまうのですが

それがたまに四拍の頭に戻ってくる。

その変化が、なんだか心地よいのでしょうね。

Perfumeの手を借りれば

（いちにいさんよん）

♪リズムリズムリズ

　ムリズムリズムリ

　ズムリズムリズム

　リズム…

はい、「リズム」というフレーズが、四拍の中でずれこんでいって

また第四小節頭の１拍目に戻ってきていますね。一周しました。

おーちぇーい。

実はJ-popでも割と多用されるフレージングですね。

ただ、これをボーカルでやってみせたのが

Perfumeひいては中田ヤスタカ氏の斬新なところですよね。

さて

ここでいう最後の「リ」がガイコツの今朝だというわけです。

しかし、ガイコツは本当に能書き、いや頭蓋骨書きが多いですね。

べつにうまく言えてないのは百も承知なんですけれどね。

本当、頭蓋骨でっかちですね。

べつにうまく言えてないのは百も承知なんですけれどね。

っしゃあっ、図書館行って簿記の勉強してきますっっっ

いくどぉぉぉおおおおしｄｈぐあぢうあｂぢあｄｆｂｊｈ、ｇｊしゅ

それでは！

ガイコツが倒産法を選択したのは、

①学部時代から民法を学んでいる間に
「ここは倒産法を理解しておかないと深い理解に達せられない部分だな」
と感じることが少なからずあったこと

②実際に当時の民法ゼミの教授から
倒産法は必ず勉強しておかないと弁護士としてやっていけない
と聞かされていたこと

③周囲に倒産法選択者が多かったこと（普通は労働法が多いはずですが…）

が主な理由でした。

実際、倒産法という分野は、
民事実体法（債権・担保）・民事手続法（とりわけ民事執行法）
と有機的に関連していて、勉強するのが楽しいです。
あぁ、そんなつながりがあるのか、という面白さといえばよいでしょうか（①）。

また、弁護士となってからのことに関して言えば
一方で、倒産法の専門でなくとも倒産法を知っておくべき場面が多いのに対して
他方、知的財産法となると、基本的にはそれを専門としている弁護士でない限り
実務で接する場面は少ないのではないか
というお話を耳にすることがあります（②）。

ちなみに、最近、租税法をかじっているのですが
個人的に、租税法は難しいけれど面白い科目だなと感じています。
立法政策の多様さから、一貫した理論的説明が難しいことや、
課税実務が理論的な帰結と一致しない場面が多いことなど
他の科目にはない際立った特徴があります。
もちろん、そういった部分を司法試験において問われるわけではないのだろうと思いますが。
いずれにせよ、租税法こそ、将来どんな法務を扱うにしても必ず接することになるものでしょう。

勉強会を組んだり情報を収集したりする際のコストを考えれば
周囲に選択者が多いものを選ぶというのは一つかと思います。
友人に助けられることはたくさんあります（③）。

そのほか、基本書や予備校本が充実しているかという観点からも
お調べになってはどうでしょうか（ガイコツは基本書主義者ですが。。。）。
さらに、事例問題集の充実度もあらかじめ調査しておくべきでしょう。
倒産法でいえば、倒産法演習ノート２１などです。知的財産法は演習書が最も充実していた気がします。
そのほか、法学教室や法学セミナーにその科目の連載があるか、という点もありますね。

念のため、平成１９年以降の新司法試験における科目別受験者数と合格者数を調べてみました（括弧内は合格率）。
平成２２年-----------------------------------
①　　 倒産法　　　１，９７６人　→　５７０人（２８．８）
②　　 労働法　　　２，５１１人　→　６５７人（２６．１）
③　 知的財産法　１，１３２人　→　２９０人（２５．６）
　　　 経済法　　　　　７９６人　→　１９６人（２４．６）
　　　 租税法　　　　　４８９人　→　１１１人（２２．６）
　　 　 環境法　　　　　４９５人　→　１０７人（２１．６）
国際関係法（私法系）５８８人　→　１２２人（２０．７）
国際関係法（公法系）１０３人　→　　２１人（２０．３）
平成２１年---------------------------------
①　　 倒産法　　　１，８６０人　→　５９６人（３２．０）
②　　 租税法　　　　　３４４人　→　　９７人（２８．１）
③　　 労働法　　　２，３２６人　→　６４３人（２７．６）
　　 知的財産法　１，１２３人　→　３０７人（２７．３）
　　　 経済法　　　　　６８４人　→　１７９人（２６．１）
国際関係法（私法系）４９８人　→　１１５人（２３．０）
　　　　環境法　　　　　４０９人　→　　８４人（２０．５）
国際関係法（公法系）１０９人　→　　２２人（２０．１）
平成２０年---------------------------------
① 　　倒産法　　　１，５２３人　→　５５０人（３６．１）
② 　　労働法　　　１，９９４人　→　６６０人（３３．０）
③ 　知的財産法　　　９４７人　→　３０９人（３２．６）
　 　　租税法　　　　　３０８人　→　１００人（３２．４）
　　 　経済法　　　　　５９２人　→　１８５人（３１．２）
　　　 環境法　　　　　３４１人　→　１０５人（３０．７）
国際関係法（私法系）４２５人　→　１２６人（２９．６）
国際関係法（公法系）１０８人　→　　３０人（２７．７）
平成１９年---------------------------------
① 　　倒産法　　　１，０４６人　→　４５６人（４３．５）
② 　　租税法　　　　　２３６人　→　１００人（４２．３）
③ 　　労働法　　　１，４５３人　→　５９１人（４０．６）
　 　 　経済法　　　　　４３３人　→　１７５人（４０．４）
　 　知的財産法　　　７６６人　→　２９８人（３８．９）
　 　　 環境法　　　　　２５１人　→　　９７人（３８．６）
国際関係法（公法系）　９２人　→　　３０人（３２．６）
国際関係法（私法系）３２０人　→　１０４人（３２．５）

となっています（法務省HP）。

倒産法がずっと一位というのは驚きました。
もしかすると、上述した他の科目との関連性の強さが関係するのでしょうか。たとえば民法の勉強が同時に倒産法の勉強にもつながる、など。

しかし、合理的な説明は難しいでしょう。
選択科目の配点はあくまで１００点（総合得点との関係では１５７５点中１７５点）です。また、選択科目の得点は、選択科目間の得点調整を経て総合得点に反映されるはずです。さらに、潜在的な優秀者が毎年どのように各科目に分散するかも分かりかねます。それゆえ、倒産法を選べば合格の可能性を上げられるとは、到底言えません。

そもそも、初めから「何位でもいいから少しでも合格しやすく、とにかく滑り込むのだ、そのことを重視して選択科目を選ぶのだ」という志で選択科目を選ぶのは、なんとも頼りない話だと感じます。

時間を割いて調べてみた割に、役に立たないデータだということです

ガーン…。

やはり、上述したような、選択後の勉強しやすさという視点から考えてみるべきでしょう。
法曹になってからのことを考える必要まではないかもしれませんが（試験後も勉強時間はあります）。

以上、馬並みなアドバイスですが、参考になればと思います。

それでは！

公法を再現しきれず、中途挫折した再現答案の一部、選択科目の倒産法です。

ちなみに民事系・刑事系は何の参考にもならないと考えられますので、控えさせていただきます。恥ずかしいし。。。

ちなみに、盛ったんじゃないか？というご指摘は十分想定されますが、試験後に再現答案を作るためだけに基本書を開く勇気は持ち合わせておりません。それゆえ、盛り盛りしていないことを表明・保証いたします。

むしろ、接続詞など細かな表現こそ再現できていない部分もあるかと思いますが、作成直後はかなり忠実に再現できたなと感じていたことを記憶しております。再現の精度は高いはずです。

いずれにせよ、出題の趣旨を通じて、答案が不十分な内容であることを自覚しておりますので、その点のご指摘はご容赦ください。

それでは、倒産法選択者の参考になることを祈っております。

--------第１問--------

設問１
第１　（１）について
１　まず、本件貸付債権は、破産者A社に対し破産手続開始前の原因である金銭消費貸借契約に基づいて生じた財産上の請求権で財団債権に該当しないから、破産債権であり（破産法（以下、省略する）２条５項）、B社は破産債権者である（２条６項）。
　そのうえで、本件代物弁済は、本件貸付債権の弁済に代えて行われたものであるから、Kとしては、偏頗弁済行為としてこれを否認する（１６２条）ことが考えられる。
　なお、本件トラックの行方は不明で、B社においてそれを返還することはできないことから、請求の内容は価額の償還となる（１６９条参照）。価額の算定基準時が問題となるも、否認権が当該対象行為がなければ財団が現に有するであろう価値を回復するものであることから、現在（否認訴訟においてはその口頭弁論終結時）が算定基準時となると考える。本問では、本件トラックの時価である１５０万円が償還額となる。
２　では、否認の要件を具備しているか。
　まず、本件代物弁済は、本件貸付債権の弁済期よりも１年６カ月早い段階でなされていることから「その時期が破産者の義務に属しない行為」（１６２条１項２号）であるといえる。そして、遅くともA社が支払停止の典型である手形の不渡りを出した時点では支払不能であったと推定される（１６２条３項）ことから、その２０日前にされた本件代物弁済は「支払不能になる前３０日以内にされたもの」（１６２条１項２号）といえる。最後に、B社は、A社の経営不振と資金繰りの困難という内情を知って本件代物弁済を受けているから、「破産債権者を害する事実を知らなかった」（同但書）とはいえない。
３　以上から、KはB社に対して１５０万円の償還を請求できる。
第２　（２）について
１　本問では（１）と異なり、本件トラックの登録名義がA社に残ったままである。それゆえ、仮に本件トラックの所在が明らかになれば、破産管財人は「第三者」（民法１７７条）として占有者の所有権取得を認めずにそれを引き揚げることが出来る。破産管財人が差押債権者類似の地位に立つからである。
２（１）　しかし、本件トラックの所在は不明である。そこで、Kにおいて本件代物弁済を否認して（１）と同様にB社に対して１５０万円の償還を請求できるかが問題となる。
（２）　まず、対抗要件たる登録を具備したまま、B社に対する本件トラックの所有権移転を前提とする否認権の行使が許されるか。
　考えるに、対抗要件欠缺の抗弁は権利抗弁であり、これを主張するか否かは破産管財人の自由であると考えられることから、所有権移転を前提とする否認権の行使を認めてよいと解される。
　それゆえ、（１）におけると同様、本問でKはB社に対して本件代物弁済による本件トラックの所有権移転を前提に否認権を行使し１５０万円の償還を請求できる。
（３）　もっとも、このように解すると、登録と償還される価値１５０万円の両方が破産財団に残ることとなり、仮に本件トラックの所在が後に判明した場合には、管財人において重ねてトラック自体の引き揚げを請求できることになるが、不当ではないか。
　考えるに、この場合には、すでに破産手続の目的である換価が実質的に終了したものとみることができ、それゆえかかる引き上げは権利の濫用として許されないと考えるべきである。
（４）　この限りでB社に対する請求が認められる。
設問２
第１　本件貸付債権の行使
　すでに述べたとおり本件貸付債権は破産債権である。それゆえ、それは破産手続内で行使できるにとどまる（１００条１項）。
　のみならず、それは本件抵当権により担保され、その目的物は破産手続開始時において財団に属した本件建物であったことから、別除権（２条９項）によって担保されるものである。それゆえ、その届出にあたっては予定不足額の届出をも要求され（１１１条２項２号）、別除権の行使によって弁済を受けることができない債権の額についてのみ破産手続に参加できるにとどまる（１０８条１項）。
　そして、配当にあたっては、除斥期間内に上記不足額を証明しなければ配当を受けられず、除斥される（１９８条３項）
第２　本件抵当権の行使
１　本件抵当権はすでにみたように別除権であり、破産手続によらずに行使することができる（６５条）。それゆえ、民事執行法に基づく担保権実行により債権を回収できるほか、抵当権に基づく物上代位（民法３７２条、３０４条）によりA社のC社に対する月３０万円の賃料を差し押さえて債権を回収することもできる。
２　なお、破産手続開始後においても抵当権者が抵当不動産の賃料債権に物上代位できるか争いがありうるが、判例は破産手続終結前に差押えをすれば物上代位できるとしている。包括執行というべき破産手続の開始後であっても、差押えを要件として物上代位を認めることは（※注―「認めても」というのが正確）、民法が物上代位に払渡・引渡前の差押えを要求して代位対象の特定性を維持し第三債務者の二重弁済を防止しようとした趣旨は害されないから、判例は正当である。
３　もっとも、物上代位による場合、賃料は破産財団に入っていかない一方で、租税をはじめとした本件建物の管理費用は破産財団の負担となることから、Kにおいて抵当権を実行することも考えられ、B社はそれを拒むことができない（１８４条２項）。そうなると、B社は物上代位による債権回収を期待できず、本件建物の競売代金のみによる債権回収となり、それはB社にとって不利だと考えられる。
　それゆえ、B社としては、Kとの間で本件建物の買い取りにについて交渉することも考えるべきである。かかる任意売却によれば、競売代金からの回収にとどまらず、賃貸人として賃料を得ることでひいては債権回収を望めるからである。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以　　上

--------第２問--------

設問１
第１　A社のなすべき主張について
　本件契約は、部品の継続的供給とこれに対する対価の支払を内容とする双務契約であり、再生手続開始の時においてそのいずれもが履行を完了していない未履行契約である。それゆえ、再生債務者であるA社において、本件契約を解除するか、あるいは履行を請求するかを選択することができる（民事再生法（以下、民再と略記する）４９条１項）。そして、履行を選択した場合、B社としては平成２２年３月末日締め売掛金１０００万円の未履行を理由として部品の供給を拒むことはできない（民再５０条１項）。
　それゆえ、B社との取引を継続したいA社としては、履行の請求を選択し、本件契約に基づいて部品の継続的供給を求め取引を継続すべきこととなる。
第２　想定されるB社の主張について
　以上に対しては、本件契約中の民事再生手続開始の申立てを条件とした解除条項（以下、本件条項という）に基づき、本件契約を解除する旨のB社からの主張が想定される。これが認められれば、A社はB社との取引を継続することができない。そこで、これに対する反論を述べる。
　すなわち、本来、本件条項のような倒産解除条項も契約自由により原則として有効である。しかし、民事再生法が上記のような選択権を再生債務者等に認めているのは、事業再生のために必要な契約関係を取捨選択し効率的な再生を可能とすることで、再生債権者の個別的な権利行使を制限しつつ事業の再生を図るという民事再生法の目的（民再１条）を達するためである。それゆえ、かかる公益的目的に反する契約条項は、無効というべきである。
　したがって、本件解除条項に基づくB社の解除の主張は認められないと反論することができる。
　また、「４月末までに売掛金全額を支払った場合には、解除せず今後の取引を継続してもよい」旨のB社の主張も、それが民再５０条１項の趣旨を本件条項により潜脱しようとするものであることが明らかであることからも、本件条項は無効であると反論することもできる。
　A社としては、このように反論して、あくまでB社との取引を継続するため本件契約の履行を請求すべきであるということになる。
設問２
第１　C銀行の地位について
　本件貸付債権は、民事再生手続開始前の原因である金銭消費貸借契約に基づいて生じた財産上の請求権であることから、再生債権に該当する。それゆえ、C銀行は再生債権者の地位にある。
第２　甲手形の取立金について
　再生債権者である同行が甲手形の取立金返還債務を負担したのは、再生手続開始より前の４月５日であるものの、その申立日である４月１日より後である。そして、同債務負担当時、同行はすでに再生手続き開始申立てを認識していた。それゆえ、同債務を受動債権とする相殺を再生手続において主張することは認められないのが原則である（民再９３条１項４号）。
　もっとも、同行が甲手形の取立金返還債務を負担したのは、再生手続開始以前にすでにA社との間で行われていた、銀行取引約定を内容とする当座勘定取引に基づいている。それは、再生債権による相殺についての期待を保護されるべき「支払不能であったこと…を再生債権者が知る前に生じた原因」に該当する。ゆえに、例外的にかかる相殺の主張は認められる（民再９３条２項２号）。
　なお、このような規律は破産手続におけるのと共通である（破産法７１条１項４号、同２項２号）
第３　乙手形の取立金について
１　他方で、C銀行が乙手形の取立金返還債務を負担したのは、再生手続開始後である。とすると、かかる取立金返還債務を受動債権とする相殺の主張は認められないこととなりそうである（民再９３条１項１号）。
２　仮に、本件で破産手続が開始されていた場合、やはりかかる相殺の主張は認められないのが原則である（破産法７１条１項１号）。そして、同号による相殺禁止について同２項の例外は適用されない（同行柱書）。
　しかしながら、危機時期以前にすでに生じていた相殺に対する期待の保護が、債務負担の時期が破産手続開始前か後かで大きく異なるのは不当である。そこで、受動債権が条件付きのものである場合にも破産債権者による相殺の主張を認める破産法６７条２項後段の規定を同法７１条２項２号と同趣旨の規定と理解すべきである。すなわち、危機時期以前にすでに相殺に対する期待が生じている場合にはこれを保護すべく、７１条１項１号にもかかわらず、例外的に相殺の主張が認められるというべきである。それゆえ、C銀行による相殺の主張は、第２でみたのと同様、認められるべきこととなる。
３　では、再生手続でも同様に考えることができるか。民再９２条１項後段が、破産法６７条１項後段と異なって、条件付き債務を挙げていないところから問題となる。
　考えるに、破産手続と再生手続において保護されるべき相殺に対する期待の範囲が異なることの合理的説明は考えられない。それゆえ、再生手続においても破産手続同様の規律によるべきであると考える。
　したがって、本問では、やはりC銀行による乙手形の取立金返還債務を受動債権とする相殺の主張は、保護に値するものとして、認められることとなる。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以　　上

まず、総合で９５０点をやや下回り、順位は２００番よりやや下というところです（ちなみに、素点で、短答は２９０点を超えるくらい、論文は４６０点を下回るくらい。偏差をかけて１４５＋８０５＝９５０）。

満足といえば満足ですが、一桁や二桁で合格するのがおよそ無理な試験ではないんだなと感じるところから、少し悔しい面もあります。
というのは、結果として、手応えと結果が科目ごとにかなり対応していて、しかも「あの出来でここまで順位が伸びるのか」と驚かされた科目もあったからです。つまり、「あの出来」の答案をそろえられたら一桁も夢じゃない。「あの出来」は、別に奇跡のサヨナラ満塁ホームランというほどのものではなく、ランナーなし２塁打くらいのものだからです。もちろん、一桁二桁で受かろうと思えば、２塁打を打ち続けなければならないわけですが、それは全然無理な気がしない。

もう少し詳しく晒すと

【公法系】
１５０点をやや下回りました。とはいえ、かなりよかった。２０位以内ですね。
もともと公法、とくに行政法は好きで、得意な方でもありましたが、本番で書いた答案は、お世辞にも洗練されていないと思う。たいそうなことも書いていない。
ただ、問題が問題なだけに落ち着いて丁寧に順を追って考えようと務めた。結果として、まぁまぁ無難に書ききれたかな、という程度です。それで２０位以内。これが冒頭に書いた感想の主な理由です。

【民事系】
１６０点を下回りました。１２００位前後ですね。
不安材料は民事系と刑事訴訟法でした。その予想がまさに的中しましたね。
全体として、基本に立ち返って考えるということが疎かになってしまった。そんな印象です。
断言できませんが、民事系第２問が足をひっぱった可能性は、かなり高い。
というのも、会社法については、手応えとしても、また出題の趣旨を見ても、大きなけがはなかったからです。

【刑事系】
９０点を下回りました。最悪です。こうなると３０００番も見えてきてしまいます。
唯一２０７４位を超えてしまった科目です。
刑事訴訟法に大きな問題を感じはしていましたが、ここまで悪かったのは、刑法で全体の水準がかなり高かったからなのでしょう。それだけでなく、他の科目は各々きっちり平等に時間を使ったわけですが、刑法は１時間４０分で切り上げてしまった。あの刑事訴訟法の問題との関係で、それは成功と言えば成功ですが、その刑事訴訟法で不完全燃焼だった。そうして刑法と刑事訴訟法が共倒れ。それが、ここまで順位を悪化させた原因だと思われます。本当に悔しいです。

【選択科目（倒産法）】
６０点台後半でした。これも、１５４６人中３０位以内と、まずまずのようです。
易しかったという意見の多い倒産法ですから、全体の水準が高い中でこの成績は嬉しいです。
もちろん、ここでも大した答案を書いたつもりはありません。
選択科目、少なくとも倒産法が、形式面において旧司法試験に似ているところがあるので、もしかすると、その点でガイコツの向き不向きが現れているのではないかと感じます。つまり、多数ある事実の細かな分析を要する問題になるほど、徐々に点数が下がってくる、ということです。
それじゃあダメなんですけどね。

以上、結果をまとめると…

---------------------------------------------------------------
短答：２９０点前半
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論文総合：４６０点を下回る。２５０位以下３００位以内。

　公法系：１５０点をやや下回る。２０位以内。
　民事系：１６０点を下回る。１２００位前後。
　刑事系：９０点を下回る。２０７４位以下３０００位以上。
　選択科目（倒産法）：６０点台後半。１５４６人中３０位以内。
---------------------------------------------------------------
総合：９５０点をやや下回る。２００位よりやや下。
---------------------------------------------------------------

となります。

次に、総括と今後の課題についてです。

（なお、出題の趣旨に挙げられた項目と詳しく照らし合わせて振り返るという作業はしません。出題の趣旨自体、かなり概説的だからです。もちろん、そのレベルでも「その視点はなかったな」、ということに気づかされるわけですが。）

①短答式の結果は馬鹿に出来ない。
②論文式試験の道具立ては、案外に小さい。
③論文式試験では、道具の使い方の巧拙（事実分析の精緻さ・意味付けの正確さ）こそが問われる。
④論文式試験では、時間と紙幅のマネジメントが決定的に重要である。
という４点を挙げたいと思います。

①について敷衍します。

ところで、選択科目の成績分布は、概ね７５点から２０点の範囲に広がり、総合得点との関係でいえば（１.７５を掛ければ）、約１３１点から３５点の範囲に広がることが分かります。
同様に、短答式の成績分布は、本年でいえば概ね３１０点あたりから１１０点あたりまでの範囲に広がり、総合得点との関係でいえば（２で割ると）、１５５点あたりから５５点の範囲に広がることが分かります。
このようにみると、短答式試験の成績が、選択科目と同じくらいの幅を持ちながら、しかも２０点ほど高いところで現実的には分布することが分かります。

それは要するに、選択科目と同視して（あるいはそれ以上に力を入れて）取り組むべしということを意味しますね。

ガイコツの上記成績において
倒産法の成績が悪かったらどうなっていたか（恐ろしい…！）、ということと
上記短答式の成績が悪かったらどうなっていたか、ということとは
同じなのですね。

さらに、論文８００点について、同じことをやってみると、論文は概ね５３０点～１３０点の範囲に広がっています。総合得点との関係でいえば（１.７５を掛ければ）、約９３０点から２３０点の範囲に広がることが分かります。現実的なふれ幅は７００点に収まるということです。これは総合得点に占める論文点数１４００点の半分にすぎませんね。

単純に、論文１４００点、短答１７５点とは言いますが、実際の分布―つまり、論文試験で０点から１４００点満点まで現実に分布するのか（否、しない）ということ―まで含めて考えれば、短答式試験を決してないがしろに出来ないことがよくわかるはずです。

「短答式は受かりさえすればいいんだよ、あとは論文勝負だよ」と考えている人がいれば、改めた方がよいと思います。短答式のビハインドをとり返すのがいかに大変なことか。絶対３００点をとるんだという意気込みで取り組むことが絶対に必要です（合格のために３００点をとることが絶対に必要だというのと意味が違うことは、言うまでもありません）。その意気込みは決して大それたものではないでしょう。

②③については、とくに語るべきものを多く持ち合わせていません。

ただし、なにもかも覚えなくてはいけない、とか、論パを完全に暗記しなければいけない、とかいう考えが正しくないことを指摘したいのです（叫ばれて久しいことですが）。

もちろん、論パは便利だし、お決まりのフレーズってやはり存在するから、使うなという意味ではありません。しかし、③のような目を養い論パを応用することができないのであれば、宝の持ち腐れだと思います。

事実を出来る限り細かく分析し、そこに意味を与え、当該事案の特徴を理解し、それにフィットする法規範ひいては具体的解決（結論）を説得的かつ創造的に導いていこうとする柔軟な姿勢。それこそが論文試験で求められているものだと思うのです。
そして、それこそが法解釈に携わる者にとって決定的に重要な素養なのだと思います。

論パなんて、先人のそうした創造的で柔軟な法解釈の営みを、いわばカチンコチンに冷凍保存したものに過ぎないし、それを解凍し事案の特徴に合わせて自分なりに―勇気と自信を持って―変形し使いこなせないのなら、何の役にも立たないでしょう。

ガイコツの民事系科目・刑事系科目における敗因は、そうした姿勢、とりわけ分析の目が、十分養われていなかった点にあると思われてしかたありません。今後一生かけて培っていきたい力です。法曹人生のスタート地点に立ったいまになって、ようやく気づかされた（気付いてよかった…！）、大事な本質だと思います。この点が、ガイコツの「今後の課題」ということになります。

④については、ガイコツは上手にこなしたと思っています。自信があります。

途中答案（実質的途中答案を含む）は怖いものです。結果への影響もさることながら、試験後発表までの精神衛生上も最悪です（むしろ途中答案というだけでは落ちませんね、そんな例いくらでもあります）。

そんな途中答案に陥る原因は、（ア）現実的に自分が答案用紙１ページ書くのに何分かかるか、（イ）何を書くか考えながら書いたときは１ページ何分かかるか、（ウ）そうしていつも全部で何枚くらい書くのか、等々といった自分のスペックを無視して、場当たり的に書き続けてしまうことにあると思います。

自分のスペックから逆算して、どの問題に何分何枚と最初に見通しを立てて、最終的な着地点に向かって書き進めることができる能力は、本番において必須だといっていいでしょう。
具体的には、（１）配点割合が記載されていないか必ず確認する、（２）各設問につき何分で何枚書けるか逆算してメモする、（３）答案構成をする、（４）おおまかなトピックごとに何分で何枚書けるか逆算してメモする―つまり（２）をさらに内訳にしてメモする―、ただそれだけのことで安全性が大幅に変わります。

もちろん、難易度の高い問題に食らいついていくことは大事ですが、同時にみんなが決して落とさない問題で途中答案になるのが、どんなにおそろしいことかも一度想像しておいた方がいいでしょう。

以上は、自信を持ってアドバイスいたします。

さて、えらそうなことをたくさん書いてきました。えらそうにしてすいませんでした。

「たかが２００番台風情が」と思われた方、そんなに怒らないで。ガイコツは謙虚な骸骨です。
以上が、ガイコツの新司法試験総括でした。なんだかすっきりしました。

それでは！

読み終わったばかりで、いい気分なのです↑↑↑

さて、本書を購入したのは、友人の勧めからです。「プレップ租税法」の著者でもおられる佐藤教授の叙述が大変わかりやすく、入門書として適切だということでした。

本書は、大変メリハリある学習を、独習でも実現させてくれる点に最大の特徴があるのではないでしょうか。
項目が変わるたび、①かなり基本的なことを口語で分かりやすく叙述することから始まって、次に②それを敷衍し、さらには関連問題や発展問題、かなり理論的な「頭の体操」にも言及していく、というパターンで叙述されています。①と②の比率は、１：２ないし１：３というところでしょうか。相当丁寧に基本部分の導入が用意されています。
また、適切な設例や陥りがちな勘違いの指摘も豊富で、設例に即して考えてみて初めてよく理解できることや、まさにそう勘違いしてた…あぶなかった！ということが、多々ありました。それゆえ、独習で入門し、一定水準の理解を得ることができるよう、大変よく工夫された教科書です。

ただ、はしがきでも言及されていますが、文献引用がありません。筆者は、学生がその部分を読み飛ばすことが多いはずだといいます。しかし、ロースクール修了生ともなると、そんなことはなく、より詳しい学習のためにどんな文献のどこを読めばよいのか、気にしながら読んでいるはずです。その点はもの足りないと感じる方もおられるのではないでしょうか。もちろん、それは本書を経て次に読むべき体系書に委ねられた役割だというべきでしょうが。

ところで、ガイコツは学部時代に、片手間で法人税法の勉強をしてなんとか単位をとったという以外に、租税法に触れたことはありません（選択科目は倒産法です）。
そこで、新司法試験後、まずプレップ租税法を読んで、それから本書に入りました。一応助走をつけてから飛んだつもりだったわけです。３１８頁という、基本書としては少なめの分量にとどまっていることや、「スタンダード」と銘打っている点から、数年間基本六法を学んできた自分なら、サラサラあっという間に本書を読み終わってしまうのではないかとさえ、当初は思っていました。
ところが、一回通読するのに、他の基本書と同じくらい（もしかするとそれ以上に）時間がかかりました。すぐに理解できない、あるいは次々疑問がわいてくるために、なかなか前へ進めないことが多々あったわけです。

やはり、今まで出会ったことのない概念を理解し、それに慣れるまでが大変ですね。しかし、それに耐えて丁寧に読み進んだ後、前の部分を復習してみると、かなりスムーズに読めるようになったのを体感しました。

とりわけ反省すべきは、所得と収入という概念の関係をいまいち理解し切れないまま読み進めたために様々な場面で誤った疑問に悩まされたことです。所得と収入って同じことなんじゃないの、とどこかで思いこんだまま読み進めたのです。それが誤りであることは、本書中、最初の方の叙述を読めば明らかなわけです（「人が収入等の形で新たに得た経済的利得をすべて所得と考える」本書４頁、なお１３頁参照）が、なにぶんガイコツにはピンと来なかった点です。
読み進めるうちになんとなく違いが分かるようになりましたが、ガイコツの誤解が完全に解けたのは、必要経費について学び始めてからでした（本書２４２頁）。

所得＝新たに得た経済的「受益」≒収入、くらいに考えていると×
所得＝収入等の形で新たに得た経済的「利得」≒得をした部分＝収入から費用・元手を除いた残り等々◎
（この図式をもっと早い段階でいったん説明してほしかったっっっっ）

ただまぁ、所得は「得」に関わるけれど、収入は「損得」とは中立的である、そういった初歩的で常識的な日本語の感覚が欠けていたのが敗因といえば、それでおしまいなわけですけれども…涙。この点ははっきり意識しておきたかった、というのが反省です。重要な基本を曖昧にしたまま、よくぞ読みこなしたなとも、思います（ん……それって結構不安ですね）。

また、会計学の素養が租税法の勉強に役立つことを実感できました（所得＝純資産増加説というくらいですから、上述の誤りにももっと早く気づけたかもしれませんね汗）。これで改めて会計の勉強をする際のモチベーションや理解力が増したのではないかと期待します。

さて、本書には、著者の教育的配慮から「本書では割愛する」とされた部分が多々ありましたので、最後にこれらを覚書としてまとめておきたいと思います。いつの日か、その項目を理解できるようになっているかもしれないのが、楽しみですね。タイムカプセルを埋める気分です。ちなみに、次は金子宏教授の「租税法」のうち所得税と法人税を読んでみたいと考えています。アマゾンで旧版（第１４版、２００９年）を買ったのです。

それでは！

【割愛された事項】
信託の定義規定（５９頁）
一律源泉分離課税制度の対象とならない利子所得（６７頁）
投資信託の法的仕組みや課税方法（７３頁）
借入金で取得した株式の利益配当にかかる配当所得（２４条２項但、７３頁）
配当控除の計算方法（７４頁）
配当所得課税に関する特別措置（７７頁）
配当所得課税と法人税制の関係（７８頁）
山林所得（９７頁）
分離課税を定める特別措置の個別的内容（１３６頁）
所得税基本通達による「収入すべき時期」の詳細（２２６頁）
繰延資産や引当金の計算方法などの詳細（２３９頁）
必要経費となりうる費目の詳細（２５３頁）
棚卸資産の評価方法の詳細（２５５頁）
損益計算の計算順序（２８０頁）
保険料控除の細かな要件（３０７頁）
外国税額控除（国際課税、３１４頁）

（近々ご紹介します、一緒にブログを始めました）

触発されたので朝から書きます。

そんなもの日記でもなんでもねぇっ

とか言わないでください。

昨日は憲法と租税法の勉強をしていたので

租税法とかについて書こうかな、とも思うのですが、

むしろ書きたいのは、実務家に大切な力ってなぁに？ということです。

もちろん、正確な法律知識や良識、論理的思考力、

それから起案能力などなどを問われることは、疑いありません。

しかし、むしろガイコツが恐れているのは、想像力。

想像力で相当向き不向きが現れてくるのではないかということです。

想像力が自分に乏しいことは近年ずっとどこかで不安に思ってきました。

昔から読書も苦手でしたし、法律の勉強をし始めて

ついつい字面の暗記という脳の癖もついてしまいましたから。

もちろん、新司法試験に字面の暗記で合格することはできませんが。

想像力豊かな仲間が沢山いたことに感謝します。

想像力は、過去の実際の経験を活かして、

実際には五感で経験したことのない事柄まで、

頭の中で推し量り「再現」することを可能にしてくれるものだ

ということに、異論はないはずです。

要するに、五感とその履歴（記憶）からすれば知らないはずの事実、事柄まで知ってしまう（推し量れてしまう）という能力ですよね。

もちろん想像力が要求されるのは

法律家という職業だけでもなければ、仕事という場面だけでもない。

しかし、法律家の向き不向きには、想像力が一枚かんでいるのではないか。

そう思うのです。

例えば、法律相談。

法律相談は、事情の聴取からスタートしますが

相談者は、自分に都合の悪そうな部分を隠して、話すことがあるでしょう。

信頼関係が未成熟な段階のいわば初診では、そういうこともあるんでしょう。

また、隠す気はなくても、無意識に曖昧な話し方をすることもあるでしょう。

他方で、相手方も自分に都合の悪いことは隠して主張を行ってくるはずです。

そんなときに、想像力がなければ、この部分に気づくことはできない。

～という事実があったとき、人は～と感じて、おおむね～というような行動に出るはずだけれど、なぜこの人はそうしなかったのか？

～という事実があれば、当然～ということも起こり、それは～につながるだろうけれど、なぜこの人はそれを経験していないのか？

～という事実があったとき、ふつう～を作成しておくだろうに、なぜそれが存在しないのだろうか？

相談者から十分事情を聴取せずに訴訟を提起して、ふたを開ければ圧倒的に分が悪い。そんなことでは依頼者の信頼を得ることもできませんし、悪くすれば弁護過誤にもつながりうると思います。

十分な事情聴取・調査を行うには、そして、あるはずの事情がないと気づくためには、かなりの想像力を必要とするはずです。

以上は、詳しく話したがらない被疑者の取調べにも妥当するのではないでしょうか。

また、大企業間の契約書レビューという作業でも、

不誠実な相手が、契約締結後にこんなことを主張してくる可能性があるのではないか

お互い誠実に行動しても、契約締結後にこんな問題が生じうるのではないか

という、リスクを想像する能力は、やはり必要不可欠なはずです。

法律相談も企業法務も、あらゆるリスクを想像してあらかじめ対処する能力が問われる点は、同じでしょう。

以上は、学校の授業やサマクラの機会に伺った、実務家の先生のお話を参考にしています。

最近ずっと自分の課題（想像力を鍛える！）として意識していることですから、つい長めになってしまいました。

本当はもうちょっと具体例を加えて書きたかった（それも想像力がないとできない）のですが、そんなことしてたら、朝から晩まで日記書いてました、という日記になってしまいます。そうすると、

そんなもの日記でもなんでもねぇ

とかいう人が、やっぱり、出てくるのではないでしょうか。

ということで、ここまでにしておきます。

金欠です。

司法修習生採用選考に必要な書類に健康診断票があるので

今日行ってきました。

普通の病院で健康診断受けたら一万円もしますかね。

身長体重血圧などなどとレントゲン一枚です。

むぅ…

どうやら健康診断には保険の適用がないらしいのです。

知ってましたか？知りませんでした。

今週は、友人の多くが実家に帰っていることもあり

ほとんど一人で過ごすことになると思われますので

読書の秋

運動の秋

ブログの秋

そして

自炊の秋

に、しようと思います。

さっそく今日は鍋焼きうどんでした。

あっ。

せっかく買ってきた天かすを入れ忘れたことに今気づきました…

食べなおしやぁっ

おかわりやぁぁぁぁぁぁっぁｓｋｄｊふぁへｄぱ

誰かと久しぶりに会うと、必ず

「ちょっと痩せた？」

といわれるガイコツです。

そんなはずはありません

そんな勢いで痩せていってたら

今頃なくなってますからね

僕の体。

さて、新司法試験にも合格し

待ちに待った新生活がスタートするわけですが

この機会にブログでもやってみようというわけです。

なんでもかんでも書きます。

以後よろしくお願い致します。

平成２２年９月１２日　ガイコツ