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　 今回は担保物権で， 抵当権以外の練習をします。　

　 過去問に出た基本事項をしっかり押さえておきましょう。

　 担保物権では， 付従性と物上代位性が重要です。 それぞれどういう内容なのか， どうして認められるのかを正確に理解しておく必要があります。

［担保物権通則］

□■問題編　（正解と解説はすぐあとにあります。 以下同じ）

　 以下の問で， 正しいものには○， 誤っているものには×をつけなさい。

　 不動産を目的とする担保物権の中には， 登記なくして第三者に対抗することができるものもある。

【問　２】　（3-7-3）　

　 不動産を目的とする担保物権の順位は， すべて登記の先後による。　

【問　３】　（3-7-4）　

　 不動産を目的とする担保物権は， 被担保債権の全部が弁済されるまでは， 目的物の全部の上にその効力を及ぼす。

【問　４】　（3-7-2）　

　 不動産を目的とする担保物権の中には， 被担保債権が将来のものであっても， 存在するものがある。

【問　５】　（21-5-1）　

　 抵当権者も先取特権者も， その目的物が火災により焼失して債務者が火災保険金請求権を取得した場合には， その火災保険金請求権に物上代位することができる。

【問　６】　（21-5-4）　

　 留置権者は， 善良な管理者の注意をもって， 留置物を占有する必要があるのに対し， 質権者は， 自己の財産に対するのと同一の注意をもって， 質物を占有する必要がある。

□正解＆解説編

【問　１】　○　
　 留置権と一般先取特権は， 権利の性質上， 対抗要件としての登記は不要です。
　 留置権は， 目的物を事実上支配する占有が成立要件であり存続要件ですから， 登記ではなく占有がそのまま留置権の公示方法となります。
　 また一般先取特権は， その種類・債権額が限られているため登記不要とされています。 第三者を害するおそれはないとして認められた特例です。

【問　２】　×　
　 担保物権の順位は， 原則として登記の先後で決定されます。
　 しかし， これには例外があって， 登記をした不動産保存・不動産工事の各先取特権は， 登記の先後に関係なく， 常に抵当権に優先します。
　 不動産の保存や工事は， 抵当権者にも利益になりますから， とくに優先して保護されているのです。

【問　３】　○　　 　　　 　　　　　
　 担保物権は， 債権全部の弁済を受けるまで， 目的物の全部について権利を行使できるのが原則です （全部を競売できます。 もちろん弁済を受けられるのは債権額ですが）。
　 これを担保物権の不可分性といい， 担保物権の効力を強めるためにすべての担保物権に認められています。

【問　４】　○　　
　 担保物権は， 債権を担保することが目的ですから， 債権が存在しなければ担保物権も存在しません （これを担保物権の付従性といいます）。
　 しかし質権と抵当権については， 金融取引の需要から， 債権が現実に成立していなくても， 将来発生する債権を担保するためにも， あらかじめ設定することができます。
　 付従性が緩和されているのです。

【問　５】　○　
　 抵当権や先取特権は， その目的物が火災により焼失して， 債務者が火災保険金請求権を取得した場合には， その火災保険金請求権に対して物上代位することができます。

　※　担保物権には物上代位性がある
　担保物権は， 目的物がもっている交換価値 （金銭に換算したときの価値） を支配する権利であって， 目的物自体を使用する権利ではありません。
　 したがって， 何かの原因でその交換価値がほかの価値物に代わった場合には， その価値物に担保物権の効力が及ぶことになります。
　 たとえば， 目的物の売却・賃貸・滅失・損傷などによって， 債務者が受け取ることになった売買代金・賃料・火災保険金・損害賠償請求権などに効力が及ぶのです。
　 これを物上代位性といい， 先取特権，質権，抵当権には認められていますが， 留置権にはありません。

【問　６】　×　　
　 留置物・質物の保管については， 留置権者も質権者も， 「善良な管理者の注意」 をもって占有しなければなりませ。 これを善管注意義務といいます。
　 債権担保 （有償） のために他人の物を占有するのですから， 自己の財産に対する （無償） のと同程度の注意では足らないのです。

【重要条文】

■物上代位 （304条）
　 ①　先取特権 （質権および抵当権も） は， その目的物の売却， 賃貸， 滅失または損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物に対しても， 行使することができる。
　 ただし， 担保物権者は， その払渡しまたは引渡しの前に差押えをしなければならない。

［留置権］

□問題編　　

【問　１】　（9-3-1）

　 建物の賃貸借契約における賃借人Ａが， 建物賃借中に建物の修繕のため必要費を支出した場合， Ａは， その必要費の償還を受けるまで， 留置権に基づき当該建物の返還を拒否できる。

【問　２】　（9-3-2）
　 建物の賃貸借契約における賃借人Ａの債務不履行により， 建物の賃貸借契約が解除された後に， Ａが建物の修繕のため必要費を支出した場合， Ａは， その必要費の償還を受けるまで， 留置権に基づき当該建物の返還を拒否できる。

【問　３】　（19-7-2）
　 建物の賃借人が賃貸人に対して造作買取代金債権を有している場合には， 造作買取代金債権は建物に関して生じた債権であるので， 賃借人はその債権の弁済を受けるまで， 建物を留置することができる。

【問　４】　（17-5-4）
　 不動産に留置権を有する者は， 目的物が金銭債権に転じた場合には， 当該金銭に物上代位することができる。　

【問　５】　（9-3-4）
　 建物の賃貸借契約における賃借人Ａは， 留置権に基づき建物の返還を拒否している場合に， さらに当該建物の修繕のため必要費を支出したとき， その必要費のためにも留置権を行使できる。

□正解＆解説編

【問　１】　○　
　 建物の賃借人Ａは， 必要費の償還を受けるまで， 留置権に基づいて建物の返還を拒むことができます。
　 留置権は， 他人の物の占有者が， その物に関して生じた債権を有するときに， 債権の弁済を受けるまで， その占有物を留置できる担保物権です。

　 建物修繕のための必要費は， まさにその物に関して生じた債権にほかならないのです。

【問　２】　×　

　 債務不履行により賃貸借契約を解除され， その結果， 占有すべき権利がないにもかかわらず不法に占有する悪意の賃借人Ａが， 必要費・有益費を支出しても， 留置権の行使はできません。

　 ※　占有権限のないことについて悪意の場合だけでなく， 善意有過失の場合にも留置権は認められません （最判昭51･6･17）。

【問　３】　×　
　 判例は， 造作買取代金債権は 「造作」 に関して生じた債権であって， 「建物」 に関して生じた債権ではないから， 造作買取代金債権に基づいて建物を留置することはできないとしています。

【問　４】　×　　
　 目的不動産が金銭債権に転じても， 留置権者はその金銭に対して物上代位することはできません。
　 留置権には物上代位性はないのです。

　 もともと留置権というのは， 目的物自体を留置して債務の弁済を促す担保物権であり， 目的物の交換価値を支配する権利ではないからです。

　
　 ※　たとえば， 留置建物が焼失して火災保険金に代わったとしても， 建物所有者が有する火災保険金債権の上に， 留置権を行使することはできません。

【問　５】　○　
　 留置権に基づいて建物を留置中に， さらに必要費を支出したときは， その必要費のためにも留置権を行使できます。

［先取特権］

□■問題編　　

【問　１】　（21-5-3）／類題（12-3-1）
　 留置権は動産についても不動産についても成立するのに対し， 先取特権は動産については成立するが不動産については成立しない。

【問　２】　（17-5-1）
　 不動産の売買により生じた債権を有する者は先取特権を有し， 当該不動産が賃借されている場合には， 賃料に物上代位することができる。

【問　３】　（12-3-3）
　 Ａが， Ｂに賃貸している建物の賃料債権の先取特権を有する場合に， Ｂがその建物内のＢ所有の動産をＤに売却したときは， Ａは， その代金債権に対して， 払渡し前に差押えをしないで， 先取特権を行使することができる。

【問　４】　（12-3-2）
　 Ａが， Ｂに賃貸している建物の賃料債権の先取特権を有する場合に， Ｂが， 建物をＣに転貸したときには， Ａは， Ｃが建物内に所有する動産に対しても， 先取特権を有する。

【問　５】　（12-3-4）
　 Ａが， Ｂに賃貸している建物の賃料債権の先取特権を有する場合に， ＡがＢから敷金を預かっているときには， Ａは， 賃料債権の額から敷金を差し引いた残額の部分についてのみ先取特権を有する。

【問　６】　（19-7-1）／類題（21-5-2）
　 建物の建築工事の費用について， 当該工事の施工を行った者が先取特権を行使するためには， あらかじめ， 債務者である建築主との間で， 先取特権の行使について合意しておく必要がある。

□正解＆解説編

【問　１】　×　
　 留置権も先取特権もともに， 動産， 不動産の上に成立します。

　 ※　たとえば， 不動産の売買の先取特権は， 不動産の代価とその利息に対して， その 「不動産」 について存在します。
　 なお， 建物賃貸借の場合には， 賃貸人は， 賃借人が建物に備えつけた 「動産」 の上に先取特権を有します。 その範囲は， ①賃借人所有の家具類などには限定されず， ②その家族の時計・宝石類・金銭・有価証券など広く個人的所持品も含まれます。

【問　２】　○　
　 不動産の売主は， 代金・利息について， その不動産の上に先取特権を有し， 不動産が賃貸されている場合には， 賃料に対して物上代位により先取特権を行使することができます。

【問　３】　×　
　 賃貸人が物上代位によって， 賃借人の有する動産の代金債権に対して先取特権を行使するためには， 必ず代金の払渡し前に差押えをしなければなりません。
　 払渡し前に差し押さえることが， 絶対に必要です。

【問　４】　○　
　 建物の転貸があった場合には， 賃貸人Ａの先取特権は， 転借人Ｃの動産にも及びます。
　 転貸借の場合， 賃借人Ｂの備えつけた動産が， そのまま転借人に譲渡されることが多いためで， 先取特権の行使に支障がないようにするためなのです。

【問　５】　○　
　 賃貸人が敷金を受け取っている場合には， 賃料債権の額から敷金を差し引いた残額 （敷金で弁済を受けない部分）についてのみ， 先取特権を有します。
　 先取特権は， 賃料債権の全額について行使できるのが原則ですが （担保物権の不可分性）， 敷金がある場合は例外とされています。

　 敷金で保証されているからです。

【問　６】　×　
　 先取特権は， たとえば， 従業員の給料債権を優先するというように， 社会政策的な理由から， 法律に基づいて当然に発生する法定担保物権です。
　 不動産工事費用の先取特権も法定担保物権ですから， その行使について， 債務者との合意は必要ないのです。

［質権］

□■問題編　

【問　１】　（19-7-3）
　 質権は， 占有の継続が第三者に対する対抗要件と定められているため， 動産を目的として質権を設定することはできるが， 登記を対抗要件とする不動産を目的として質権を設定することはできない。

【問　２】　（10-3-1）
　 建物の賃借人Ａは， 賃貸人Ｂに対して有している建物賃貸借契約上の敷金返還請求権につき， Ｃに対するＡの金銭債務の担保として質権を設定することとし， Ｂの同意を得た。 この場合， Ａは， 建物賃貸借契約が終了し， ＡからＢに対する建物の明渡しが完了した後でなければ， 敷金返還請求権について質権を設定することはできない。

【問　３】　（14-5-2）
　 Ａは， Ｂから建物を賃借し， Ｂに ３，０００万円の敷金を預託した。 その後， Ａは， Ｂの承諾を得て， この敷金返還請求権につき， Ｃからの借入金債務を担保するために， Ｃのために適法に質権を設定した。 この場合， ＣのＡに対する利息請求権は， 常に満期となった最後の２年分についてのみ， この質権の被担保債権となる。

【問　４】　（14-5-4）／類題（10-3-3）
　 Ａは， Ｂから建物を賃借し， Ｂに ３，０００万円の敷金を預託した。 その後， Ａは， Ｂの承諾を得て， この敷金返還請求権につき， Ｃからの借入金債務を担保するために， Ｃのために適法に質権を設定した。 このとき， ＣのＡに対する債権の弁済期が到来した場合， Ｃは， Ｂに対し， Ｂがこの質権設定を承諾したことを根拠に， この敷金返還請求権の弁済期の前に， 当該敷金を直ちにＣに交付するよう請求できる。

□正解＆解説編

【問　１】　×　
　 「占有」 の継続が対抗要件と定められているのは， 動産質権ですが， 不動産に関する質権については， 原則どおり 「登記」 が対抗要件です。
　 したがって， 「登記を対抗要件とする不動産を目的として質権を設定することはできない」 は誤りです。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　 対抗要件が 「占有」 か 「登記」 か異なるだけで， 動産にも不動産にも質権を設定できることに異論はありません。

【問　２】　×　　
　 賃借人Ａは， 建物賃貸借契約の終了・建物明渡しの完了後でなくても， あらかじめ敷金返還請求権に質権を設定することができます。
　 敷金返還請求権が具体的に発生するのは， 契約終了後， 建物明渡しが完了した時ですが， 抵当権と同様， 質権についても付従性が緩和されており， 現に具体的に発生していなくても， 条件付・期限付に発生するものであれば， あらかじめ質権を設定できます。

【問　３】　×　
　 質権の場合， 利息については， 抵当権のように 『満期となった最後の２年分についてのみ』 行使できるという制限はありません。
抵当権は， 同じ抵当物の上に多数成立する可能性が大きいためこうした制限があるのですが， 質権では， 質権者が債務者から受け取った物を占有 （占有移転）するため， 同じ質物の上に多数成立することはまれであって， 他の権利者を害するおそれが少ないからです。

【問　４】　×　　
　 Ｂの敷金返還債務の弁済期が到来していない間は， Ｂには期限の利益 （弁済期まで払う必要はない） がありますから， 質権者Ｃの債権の弁済期が到来したからといって， Ｂに対し， 敷金を直ちにＣに交付するよう請求することはできません。
　 Ｂが質権設定を承諾したからといって， その承諾に， 期限の利益を放棄する意思が含まれているものではないのです。

　問３と問４は難問ですね。

以上

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　 今回は所有権です。 具体的には相隣関係と共有です。

　 民法の中でも１番やさしいテーマといえるでしょう。

　 落とすわけにはいきませんね。

□■問題編　　（正解と解説は後半に）

　 以下の問で， 正しいものには○， 誤っているものには×をつけなさい。

［相隣関係］

【問　１】　（16-7-1）
　 土地の所有者は， 隣地から雨水が自然に流れてくることを阻止するような工作物を設置することはできない。

【問　２】　（16-7-2）／類題（11-2-2）
　 土地の所有者は， 隣地の所有者と共同の費用をもって， 境界標を設置することができる。

【問　３】　（16-7-3）／類題（62-9-1）（21-4-3）
　 土地の所有者は， 隣地から木の枝が境界線を越えて伸びてきたときは， 自らこれを切断できる。

【問　４】　（11-2-3）／類題（16-7-4）
　 隣地の竹木の根が境界線を越えて侵入している場合は， これを竹木の所有者に切り取るように請求することができるが， 自分で切り取ることはできない。

【問　５】　（21-4-1）／類題（62-9-3）（11-2-1）
　 土地の所有者は， 境界において障壁を修繕するために必要であれば， 必要な範囲内で隣地の使用を請求することができる。

【問　６】　（21-4-2）／類題（62-9-4）（13-3-1）
　 複数の筆の他の土地に囲まれて公道に通じない土地の所有者は， 公道に至るため， その土地を囲んでいる他の土地を自由に選んで通行することができる。

【問　７】　（13-3-3）／類題（62-9-2）　
　 Ａ所有の甲地は， 乙地に囲まれて公道に通じない土地で， 乙地を通る通路を開設しなければ公道に出ることができない。 この場合， 甲地が， Ａ及びＣの共有地の分割によって公道に通じない土地となったときには， Ａは， Ｃが所有する分割後の残余地にしか通路を開設することができない。

【問　８】　（13-3-2）　
　 Ａ所有の甲地は， 他の土地に囲まれて公道に通じない土地で， Ａが所有していない回りの土地を通る通路を開設しなければ公道に出ることができない。 この場合， Ｂが， Ａから甲地を譲り受けたときには， Ｂは， 所有権移転の登記を完了しないと， 甲地を囲んでいる他の土地に通路を開設することができない。

【問　９】　（11-2-4）／類題（21-4-4）　
　 他人の宅地を観望できる窓又は縁側を境界線から１ｍ未満の距離に設ける場合には， 目隠しを付けなければならない。

［共　有］

【問　１】　（63-7-1）／類題（7-11-3）（9-2-1）（15-4-1）
　 各共有者は， 他の共有者の同意を得なければ， 自己の持分を処分することができない。

【問　２】　（59-5-2）／類題（55-6-2）（57-8-1）（9-2-3）（19-4-1）
　 Ａ， Ｂ， Ｃは３人で別荘を共有している。 この場合， Ａ， Ｂ， Ｃは， それぞれ， 別荘の全部について， その持分に応じた使用をすることができる。

【問　３】　（13-1-1）
　 Ａ・Ｂ・Ｃが， 持分を６・２・２の割合とする建物の共有をしている場合に， Ａが， Ｂ・Ｃに無断で， この建物を自己の所有としてＤに売却したときは， その売買契約は有効であるが， Ｂ・Ｃの持分については， 他人の権利の売買となる。

【問　４】　（15-4-2）／類題（59-5-1･3）（3-5-1）（6-3-2）
　 Ａ， Ｂ及びＣが， 建物を共有している場合 （持分を各３分の１とする）， Ａは， ＢとＣの同意を得なければ， この建物に物理的損傷及び改変などの変更を加えることはできない。

【問　５】　（18-4-1）／類題（59-5-4）（63-7-2）（13-1-3）（4-12-2）
　 Ａ， Ｂ及びＣが， 持分を各３分の１として甲土地を共有している場合， 甲土地全体がＤによって不法に占有されているときは， Ａは単独でＤに対して， 甲土地の明渡しを請求することはできない。

【問　６】　（6-3-3）／類題（18-4-2）
　 Ａ・Ｂ・Ｃが別荘を持分均一で共有している （特約はない） 場合， Ａは， 不法占拠者Ｄに対して単独で明渡請求を行うことができるが， 損害賠償の請求についても， 持分の割合を超えて請求することができる。

【問　７】　（4-12-1）／類題（6-3-1）
　 Ａ・Ｂ・Ｃ３人が土地を共有 （持分均一） している。 この場合， Ａの反対にかかわらず， Ｂ及びＣが同意して管理行為を行ったときは， Ａは， その費用の分担を拒むことができる。

【問　８】　（19-4-2）／類題（3-5-2）
　 Ａ， Ｂ及びＣが， 持分を各３分の１とする甲土地を共有し， 甲土地について， Ｅと賃貸借契約を締結している場合，ＡとＢが合意すれば， Ｃの合意はなくとも， 賃貸借契約を解除することができる 。

【問　９】　（3-5-4）
　 Ａ・Ｂ・Ｃ３人が建物を共有 （持分均一） している場合， その建物の管理に関して， ＡがＢ及びＣに債務を負っているときには， Ｂ及びＣは， Ａがその債務を支払わずに持分をＥに譲渡しても， Ｅに対し， その債務の支払いを請求することができる。

【問　10】　（63-7-4）／類題（9-2-2）（15-4-3）（19-4-4）
　 共有者の一人が持分を放棄したときは， その持分は， 放棄した人の相続人のものとなる。

【問　11】　（18-4-4）／類題（57-8-2）（60-7-2）（4-12-3）　
　 Ａ， Ｂ及びＣが， 持分を各３分の１として甲土地を共有している場合に， Ａが死亡し， 相続人の不存在が確定したときには， Ａの持分は， 民法第９５８条の３の特別縁故者に対する財産分与の対象となるが， 当該財産分与がなされない場合は， Ｂ及びＣに帰属する。

【問　12】　（15-4-4）／類題（4-12-4）（6-3-4）（9-2-4）（19-4-3）
　 Ａ， Ｂ及びＣが， 建物を共有している場合 （持分を各３分の１とする）， 各共有者はいつでも共有物の分割を請求できるのが原則であるが， ３年を超えない期間内であれば分割をしない旨の契約をすることができる。

【問　13】　（18-4-3）／類題（13-1-4）
　 Ａ， Ｂ及びＣが， 持分を各３分の１として甲土地を共有している場合に， 甲土地の分割について共有者間に協議が調わず， 裁判所に分割請求がなされたときは， 裁判所は， 特段の事情があれば， 甲土地全体をＡの所有とし， ＡからＢ及びＣに対し持分の価格を賠償させる方法により分割することができる。

□■正解＆解説編

［相隣関係］

【問　１】　○　 　　　　　　　
　 水が自然に高地から低地に流れるときは， 高地の所有者は， 低地に排水することになります。
　 この場合， 低地の所有者は， 隣地から水が自然に流れてくるのを妨げてはならず， これを受忍する義務があります。

【問　２】　○　　
　 土地の所有者は， 隣地所有者と 「共同の費用」 で境界標を設置することができます。
　 この場合， その設置費用と保存費用は， 双方が等しい割合 （１／２ずつ） で負担します。

　 ※　ただし， 測量費用は， 土地の広さに応じて分担します。

【問　３】　×　　
　 隣地から木の枝が境界線を越えて伸びてきても， 自分で勝手に切断することはできません。
　 隣地所有者にその枝を切断させることができるだけです。
　 相手方に植えかえの機会を与える趣旨なのです。

【問　４】　×　
　 隣地から竹木の根が境界線を越えて侵入してきたときは， 自分で切除することができます。
　 自分の土地の一部になっているわけですから， 自分で切り取ったっていいじゃないかということなんですね。
　 枝と違って， 根の場合は移植の機会を与えるほどの必要はないと考えられたのです。

【問　５】　○　
　 土地の所有者は， 境界またはその付近で障壁や建物を築造したり修繕する場合は， 必要な範囲内で， 隣地の使用を請求することができます。
　 隣地に立ち入らなければできないことが多いからです。

　 ※　使用請求に対して隣人の承諾を得られないときは， 承諾に代わる判決を得て使用することができます。
　 ただし， 隣家に立ち入るためには， 「隣人自身の意思」 に基づく承諾が必要で， 判決によって承諾に代えることはできません。 隣人の人格的利益を侵害する可能性もあるからです。

【問　６】　×　
　 他の土地に囲まれて公道に通じない土地の所有者は， 公道に出るため， 囲んでいる他の土地を通行することができます （通行権）。
　 通行の場所・方法は， 必要， かつ， 他の土地のために損害が最も少ない

ものを選ばなければなりません。

　 ※　通行権を有する者は， 通行する他の土地の損害に対して償金を支払う必要があります。

【問　７】　○
　「共有地の分割」 によって公道に通じない土地が生じたときは， この土地の所有者Ａは， 公道に出るため， 他の分割者Ｃの残余地のみに通路を開設することができます。

　 ※　この場合には， 償金を支払う必要はありません。 分割の価格などを定めるときに， 当事者間で当然に考慮されているからです。

　 ※　土地の一部譲渡によって公道に通じない土地が生じたときも同様です。

　 ※　残余地が譲渡され所有者が変わった場合　　
　 分筆 （分割） や一部譲渡によって公道に通じない土地ができた場合， その所有者は， 他の分割者または譲渡人の残余地のみを通行できますが， この通行権は， 残余地が譲渡された場合でもそのまま存続し， 残余地の新所有者に対しても行使できます。
　 相隣関係の規定は， 対人的な関係を定めたものではなく， 隣地間の利用調整を目的としたものですから， 通行権も， 土地に付着した物権的権利の性質を有しており， 同時にまた， 残余地自体に付着した物権的負担なのです（最判平2･11･20）。

【問　８】　×　　
　 甲地を譲り受けたＢは， 所有権移転登記をしなくても， 通路を開設できます。
　 相隣関係の規定は， 隣り合う不動産相互の利用調整を目的とするものですから， 不動産取引の安全保護を目的とする登記制度とは関係ありません。
　 公道に通じない土地の所有権を取得した者は， その登記がなくても， 隣地の所有者・利用権者に対して， 通行権を主張し通路を開設することができるのです。

【問　９】　○　　
　 境界線から１ｍ未満の距離に， 他人の宅地を見通すことのできる窓または縁側・ベランダを設けるときは， 目隠しを付けなければなりません。
　 隣人の私生活・プライバシーを保護するためです。

［共　有］

【問　１】　×　
　 各共有者は， 単独で自由に自己の持分を処分することができます。 他の共有者の同意は不要です。
　 明文の規定はありませんが， 持分 （共有持分） というのは所有権そのものですから， 普通の所有権と同じように， 自由に譲渡したり， 抵当権を設定するなどの処分ができるのは当然なのです。 もちろん処分できるのは， あくまでも自分の持分 （所有権） に限ります。

　 ※　たとえば， 遺産分割前の相続財産は， 共同相続人の共有ですから， 各人は他の同意を得なくても， 単独で自己の共有持分である相続分を処分 （第三者に譲渡） することができます。
　 共有というのは共同で所有することですから， その本質は所有権であって， ただ所有者が数人いるために， 持分という割合で制約されているにすぎないのです。

【問　２】　○　
　 共有者の各人は， 共有物の全部について， それぞれの 「持分に応じた使用」 をすることができます。

　 ※　したがって， Ａの持分に基づいて別荘の占有使用を承認されたＤは， Ａの持分の限度で別荘を占有使用できます （あたかも， Ａ自身がその持分に基づいて使用できるのと同じように）。

【問　３】　○　　
　 Ａが， Ｂ・Ｃに無断で， 共有建物を自己の単独所有としてＤに売却した場合でも， 売買契約としては有効に成立します。
　 ただし， Ａは， Ｂ・Ｃの所有権 （持分） を処分していますから， 他人の権利の売買となり， 結局， Ａは， Ｂ・Ｃの所有権を取得して， これをＤに移転する売買契約上の債務を負うことになります。

【問　４】　○　
　 Ａは， 「ＢとＣの同意を得なければ」， 共有建物に変更を加えることはできません。
　 変更というのは， 建物を増築・改築したり， 田を畑にしたり， 共有山林を伐採するなどのように物理的に変化させることや， 売却・抵当権設定などのように法律的に処分することをいいます。
　 共有物の変更は， 全員の利益に重大な影響を与えるため， 全員の同意が必要なのです。

【問　５】　×　
　 不法占有者に対する明渡請求は， 保存行為にあたります。
　 保存行為は共有者全員の利益となりますから， 各共有者が単独ですることができます。
　 Ａは持分に関係なく， 不法占有者Ｄに対して， 「単独で」 甲土地の明渡しを請求することができるのです。

【問　６】　×　
　 不法占拠者に対する明渡請求は保存行為ですから， Ａは単独ですることができます。
　 しかし， 損害賠償請求権は， 持分の割合に応じて各共有者に分割帰属するものとされるため， Ａは， 単独では自己の持分相当額のみを請求できるにすぎず， 損害全額の賠償を請求することはできません。

　 ※　判例は， 共有物から生じる賃料 （たとえば， 共有別荘を貸した場合の賃料など） についても， 各共有者は， 自己の持分について請求権を有するだけだとしています。

【問　７】　×　
　 Ｂ・Ｃが， 持分価格の過半数により管理行為を行った以上， 反対したＡも， 費用分担を拒むことはできません。
　 共有物の管理は， 各共有者の持分価格の過半数で決定され， 税金などの管理費用は， 各共有者がそれぞれ持分に応じて負担しなければならないのです。
　「管理事項は過半数で， 管理費用は持分に応じて」 ということです。

【問　８】　○　　
　 共有物についてなされた賃貸借契約の解除は管理行為にあたり， 各共有者の持分価格の過半数で行うことができます。
　 ＡとＢが合意すれば， 持分価格の過半数となるため， 「Ｃの合意はなくとも」 賃貸借契約を解除することができます。

【問　９】　○　　
　 共有建物の管理に関して， Ａに対して税金・管理費等の立替えなどの債権を有するＢ・Ｃは， Ａの持分の特定承継人Ｅに対しても， Ａの債務の支払いを請求することができます。
　 Ｅとしては， たまったものではありませんが， 共有者Ｂ・Ｃの債権を保護し， 管理の実をあげるためなのです （Ａの債務を支払ったＥは， Ａにその分を請求できるのはもちろんです）。

【問　10】　×　　
　 共有者の１人が， その持分を放棄したときは， その持分は， 他の共有者に帰属します。
　 放棄した人の 「相続人のものとなる」 のではありません。

　 ※　共有の本質は所有権です。 ただ所有者が数人いるために， 「持分という割合」 で制約された状態にあるだけですから， 放棄などによりこの制約がなくなれば， いつでも完全な支配権としての所有権に復帰する性質をもっています。 これを共有の弾力性といいます。

【問　11】　○　　
　 共有者の１人Ａが死亡して相続人がいないときは， Ａの持分は， まず 「特別縁故者に対する財産分与の対象」 となり， 財産分与がないときには， 他の共有者Ｂ・Ｃに帰属します。
　 他の共有者に帰属させる前に， 特別縁故者を優先させたのです。

【問　12】　×　　
　 各共有者は， いつでも共有物の分割請求をすることができます。
　 共有は複雑な法律関係を生じるため， できるだけ早く解消されたほうが望ましいのです。
　 したがって， 「分割をしない旨」 の不分割契約をすることもできますが， その期間は５年を超えることができません。 長期間の不分割を認めない趣旨なのです。

　 ※　不分割契約は更新できますが， 更新の時から， やはり５年を超えることはできません。

【問　13】　○　
　 裁判による共有物分割の場合， 裁判所は， 『共有者間の実質的公平を害しないと認められる特段の事情』 があれば， 共有物を共有者１人の所有とし， 他の共有者には持分の価格を賠償させる全面的価格賠償の方法により分割することができます。

【重要条文】

■共有物の使用 （249条）
　 各共有者は， 共有物の全部について， その持分に応じた使用をすることができる。

■共有物の変更 （251条）
　 各共有者は， 他の共有者の同意を得なければ， 共有物に変更を加えることができない。

■共有物の管理 （252条）
　 共有物の管理に関する事項は， 前条の場合を除き， 各共有者の持分の価格に従い， その過半数で決する。 ただし， 保存行為は， 各共有者がすることができる。

■共有物についての債権 （254条）
　 共有者の一人が共有物について他の共有者に対して有する債権は， その特定承継人に対しても行使することができる。

■持分の放棄および共有者の死亡 （255条）
　 共有者の一人が， その持分を放棄したとき， または死亡して相続人がないときは， その持分は， 他の共有者に帰属する。

■共有物の分割請求 （256条）
　 ①　各共有者は， いつでも共有物の分割を請求することができる。 ただし， ５年を超えない期間内は分割をしない旨の契約をすることを妨げない。
　 ②　分割をしない旨の契約は， 更新することができる。 ただし， その期間は， 更新の時から５年を超えることができない。

以上

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　 さて， いよいよ物権編に入ります。

　今回は物権変動です。

　 頻出度の高いテーマですのでしっかりマスターしましょう。

□■問題編　　（正解と解説は後半に）

　 以下の問で， 正しいものには○， 誤っているものには×をつけなさい。

【問　１】　（16-3-1）／類題（61-7-2）（10-1-3）（19-3-3）
　 Ａは， 自己所有の建物をＢに売却したが， Ｂはまだ所有権移転登記を行っていない。 このとき， Ｃが何らの権原なくこの建物を不法占有している場合， Ｂは， Ｃに対し， この建物の所有権を対抗でき， 明渡しを請求できる。

【問　２】　（15-3-2）／類題（10-1-2）
　 Ａは， 自己所有の甲地をＢに売却し引き渡したが， Ｂはまだ所有権移転登記を行っていない。 この場合， Ｃが， Ｂを欺き著しく高く売りつける目的で， Ｂが所有権移転登記を行っていないことに乗じて， Ａから甲地を買い受け所有権移転登記を得た場合， ＣはＢに対して甲地の所有権を主張することができない。

【問　３】　（19-3-2）
　 Ａが所有者として登記されている甲土地について， Ａと売買契約を締結したＣが， 登記を信頼して売買契約を行った場合， 甲土地がＡの土地ではなく第三者Ｄの土地であったとしても， Ｄの過失の有無にかかわらず， Ｃは所有権を取得することができる。

【問　４】　（13-5-1）／類題（61-7-1）（3-4-4）（20-2-1）
　 ＡからＢ， ＢからＣに， 甲地が順次売却され， ＡからＢに対する所有権移転登記がなされた。 この場合， Ａが甲地につき全く無権利の登記名義人であって， 真の所有者Ｄが所有権登記をＢから遅滞なく回復する前に， Ａが無権利であることにつき善意のＣがＢから所有権移転登記を受けたとき， Ｃは甲地の所有権をＤに対抗できる。

【問　５】　（15-3-4）／類題（7-2-1）（22-4-4）
　 Ａは， 自己所有の甲地をＢに売却し引き渡したが， Ｂはまだ所有権移転登記を行っていない。 この場合， ＡとＦが， 通謀して甲地をＡからＦに仮装譲渡し， 所有権移転登記を得たときには， Ｂは登記がなくとも， Ｆに対して甲地の所有権を主張することができる。

【問　６】　（10-1-4）／類題（8-3-2）（17-8-1）
　 Ａの所有する土地をＢが取得したが， Ｂはまだ所有権移転登記を受けていない。 この場合， Ｂが移転登記を受ける前に， Ａが死亡したときは， Ｂは， Ａの相続人に当該土地の所有権を主張できない。

【問　７】　（15-3-1）／類題（3-4-1）（8-3-3）（19-3-4）（22-4-1）
　 Ａは， 自己所有の甲地をＢに売却し引き渡したが， Ｂはまだ所有権移転登記を行っていない。 この場合， Ｃが， ＡＢ間の売買の事実を知らずにＡから甲地を買い受け， 所有権移転登記を得たときは， Ｃは， Ｂに対して甲地の所有権を主張することができる。

【問　８】　（17-8-2）
　 Ａは， 自己所有の甲地をＢに売却し， 代金を受領して引渡しを終えたが， ＡからＢに対する所有権移転登記はまだ行われていない。 この場合， Ａの死亡によりＣが単独相続し， 甲地について相続を原因とするＡからＣへの所有権移転登記がなされた後， ＣがＤに対して甲地を売却しその旨の所有権移転登記がなされたとき， Ｂは， 自らへの登記をしていないので， 甲地の所有権をＤに対抗できない。

【問　９】　（15-3-3）
　 Ａは， 自己所有の甲地をＢに売却し引き渡したが， Ｂはまだ所有権移転登記を行っていない。 この場合， Ｅが， 甲地に抵当権を設定して登記を得たときでも， その後Ｂが所有権移転登記を得てしまえば， 以後， ＥはＢに対して甲地に抵当権を設定したことを主張することができない。

【問　10】　（10-1-1）／類題（8-3-4）
　 Ａの所有する土地をＢが取得したが， Ｂはまだ所有権移転登記を受けていない。 この場合， Ａから当該土地を賃借し， その上に自己名義で保存登記をした建物を所有しているＣに対しては， Ｂは当該土地の所有権を主張できない。

【問　11】　（16-3-2）
　 Ａは， 自己所有の建物をＢに売却したが， Ｂはまだ所有権移転登記を行っていない。 このとき， ＤがＡからこの建物を賃借し， 引渡しを受けて適法に占有している場合， Ｂは， Ｄに対し， この建物の所有権を対抗でき， 賃貸人たる地位を主張できる。

【問　12】　（16-3-4）
　 Ａは， 自己所有の建物をＢに売却したが， Ｂはまだ所有権移転登記を行っていない。 このとき， Ａはこの建物をＦから買い受け， ＦからＡに対する所有権移転登記がまだ行われていない場合， Ｂは， Ｆに対し， この建物の所有権を対抗できる。

【問　13】　（9-6-1）／類題（19-6-1）（22-4-2）
　 Ａが， Ｂに土地を譲渡して登記を移転した後， 詐欺を理由に売買契約を取り消した場合で， Ａの取消し後に， ＢがＣにその土地を譲渡して登記を移転したとき， Ａは， 登記なしにＣに対して土地の所有権を主張できる。

【問　14】　（3-4-2）／類題（8-5-3）（13-5-2）
　 Ａの所有地がＡからＤ， ＤからＥへと売り渡され， Ｅ名義の所有権移転登記がなされた後でも， ＡがＤの債務不履行に基づきＡＤ間の売買契約を解除した場合， Ａは， その所有権をＥに対抗することができる。

【問　15】　（20-2-3）／類題（8-5-4）（13-5-3）（19-6-2）
　 所有権がＡからＢに移転している旨が登記されている甲土地について， ＥはＢとの間で売買契約を締結したが， その売買契約締結の前にＡがＢの債務不履行を理由にＡＢ間の売買契約を解除していた場合， Ａが解除した旨の登記をしたか否かにかかわらず， Ａは所有者であることをＥに対して主張できる。

【問　16】　（9-6-4）／類題（7-2-4）（13-5-4）（19-6-4）（22-4-3）
　 Ｊが， Ｋ所有の土地を占有し取得時効期間を経過した場合で， 時効の完成後に， Ｋがその土地をＬに譲渡して登記を移転したとき， Ｊは， 登記なしにＬに対して当該時効による土地の取得を主張できる。

□■正解＆解説

【問　１】　○　　
　 不法占有者Ｃには， 占有を正当づける権利 （所有権とか賃借権など） がありませんから， Ｂは登記がなくても， Ｃに対し建物の所有権を主張して， その明渡しを請求できます。
　 もともと不法占有者は不動産に対する侵害者であって取引の当事者ではないため， はじめから 「登記により物権変動を対抗する」 という１７７条の対抗問題とはならないのです。

【問　２】　○
　 民法１７７条は， 「不動産に関する物権の得喪および変更は， その登記をしなければ， 第三者に対抗することができない」 と定めています。
　 ここでいう 「登記をしなければ対抗できない第三者」 というのは， すべての第三者ではなく， 対立する相手方に登記がないこと （登記の欠缺） を主張する正当な利益を有する第三者に限定されます。
　 本問のように， 権利取得の方法がきわめて不誠実な背信的悪意者Ｃは， 登記があっても， 対立するＢに登記がないこと （登記の欠缺） を主張する正当な利益を有する第三者とはいえないため， Ｂに対して甲地所有権を主張することはできません。

　 ※　背信的悪意者Ｃは， １７７条でいう 「第三者」 にはあたらないため， Ｂは登記がなくても， Ｃに対して権利を主張できます。

　 ※　背信的悪意者からの転得者は， 自身が背信的悪意でない限りは 「第三者」 に含まれるというのが判例です （最判平8･10･29）。

【問　３】　×　
　 甲土地について無権利者であるＡの 「登記を信頼」 して， Ｃが売買契約を行っても， 所有権を取得することはできません。
　 物権が存在するかのような登記や占有などの公示を信頼した者は， その公示が 「虚偽のものであっても保護される」 という公信の原則は， 建物・土地などの不動産取引には適用されないのです。

　※　登記に公信力はない　　
　明治以来， わが国の登記制度は不備なために， 登記に公信力は認められていません。 これは民法の大原則です。
　「虚偽の登記」 を善意無過失で 「真実の登記」 と信じても保護されることはないのです。

【問　４】　×　
　「全く無権利の登記名義人」 Ａは実質的無権利者で， 登記に公信力はないため， Ａから甲地を譲り受けたＢは （たとえ善意無過失であっても） 所有権を取得することはなく， やはり全くの無権利者です。
　 したがって， 善意の譲受人Ｃがたとえ登記を備えても， 真の所有者Ｄに甲地所有権を対抗することはできません。

　 ※　実質的無権利者というのは， 無権利者から物権を取得した者， 無効な法律行為によって物権を取得した者などをいいます。

【問　５】　○　
　 「通謀」 「仮装譲渡」 ときたら， 虚偽表示です。
　 Ａ→Ｆの仮装譲渡は虚偽表示により無効ですから， はじめから所有権はＦに移転しておらず， Ｆの所有権移転登記も無効です。
　 したがって， Ｂは登記がなくても， 無権利者Ｆに対して甲地所有権を主張できます。

　 ※　つまりは， 登記簿上は所有者として表示されている架空の権利者Ｆは， 実体上の所有権を取得したＢに対して， Ｂに登記がないこと （登記の欠缺） を主張できないのです。

　　　　　Ａ ←── 売買契約 ──→ Ｂ （未登記）

　　　　　↓

　　　　　↓ 仮装譲渡

　　　　　↓
　　　　　Ｆ （虚偽の登記）

【問　６】　×　
　 登記をしなければ対抗できない第三者の範囲には， 「物権変動の当事者およびその包括承継人」 は含まれません。
　 相続人は， 被相続人の地位をそのまま承継する包括承継人ですから， １７７条でいう 「第三者」 にはあたらないため， 買主Ｂは登記がなくても， Ａの相続人に対して （あたかもＡに対してと同じように） 土地所有権を主張できます。

【問　７】　○　
　 Ａ所有の甲地が， Ａ→Ｂ， Ａ→Ｃと二重譲渡された場合， Ｂ・Ｃは互いに対抗関係に立ちますから， 先に所有権移転登記をしたＣが完全に所有権を取得することになります。
　 Ｃは， 登記のないＢに対して甲地所有権を主張することができるのです。

　　　　　 第１の売買
　　　Ａ ─────→ Ｂ （未登記）
　　　↓
　　　↓ 第２の売買
　　　↓
　　　Ｃ （登記）

　 ※　二重譲渡の場合， 権利の優劣は登記の先後で決まりますから， 先に登記を備えた方が完全に権利を取得します。 契約締結日の先後はまったく関係ありません。
　 もし， どちらも登記を備えていないときは， 両者の地位に優劣はなく， どちらからも権利を主張できません。 とにかく早く登記をした者が優先して権利を取得するというのが， １７７条の趣旨なのです。

　 ※　１７７条は， 第三者の善意・悪意を問題としません （ただし背信的悪意者は除きます）。

【問　８】　○　
　 被相続人Ａとその地位を包括承継した相続人Ｃとは， 法律上全く同一の地位にありますから， 甲地は， Ａ・Ｃ→Ｂ， Ａ・Ｃ→Ｄへ二重譲渡された状態にあります。
　 したがって， 甲地の引渡しを受けていても， Ｂは登記がない以上， その所有権をＤに対抗できず， 先に登記を備えたＤが， 完全に所有権を取得します。

【問　９】　×　
　 抵当権者Ｅは， Ｂの所有権移転登記よりも先に抵当権設定登記をしていますから， Ｂに対して抵当権を主張することができます。
　 Ｂが， 先に売買契約をして甲地所有権を取得していても， その登記がなければ， 第三者Ｅに対抗できませんから， 結局Ｂは， Ｅの抵当権によって制限された所有権を取得することになります。

【問　10】　○　　
　 土地・建物の賃貸借については， 特別法である借地借家法により賃借権の登記に代わる簡便な対抗要件が認められています。
　 つまり， 土地の賃借権はその登記がなくても， 賃借人が登記ある建物を所有するときは， これをもって第三者に対抗することができるのです。
　 「自己名義で保存登記をした建物」 を所有している土地賃借人Ｃは， すでに土地賃借権の対抗要件を備えていますから， 所有権移転登記のないＢは， Ｃに対して土地所有権を対抗できず， また， 賃貸人たる地位を主張することもできません。

【問　11】　×　　
　 前問と同じです。
　 建物の賃貸借はその登記がなくても， 建物の引渡しがあれば， 以後， その建物について物権を取得した者に対抗することができます。
　 建物の賃借人Ｄは， 建物の 「引渡しを受けて」 いますから， すでに建物賃借権の対抗要件を備えており， したがって， Ｂは， 建物所有権の移転登記をしていない以上， Ｄに対して建物所有権を対抗することはできず， また賃貸人たる地位も主張できません。

【問　12】　○　
　 建物が， Ｆ→Ａ→Ｂと順次売却 （譲渡） された場合， ＦはＡの前主であって， はじめからＢとは対抗関係にはありません。
　 したがって， Ｂは登記がなくても， Ｆに対し建物の所有権を対抗できます。
　 もともとＦは， Ａに対して登記の移転に協力する義務がありますから， 新所有者Ｂに登記がないこと （登記の欠缺） を主張することは許されないのです。

【問　13】　×　
　 Ａは， 詐欺を理由に売買契約を取り消しても， その登記をしなければ， 取消後に当該土地を取得して登記を移転したＣに所有権を主張できません。
　 契約が取り消された場合， ①取消しによるＢ→Ａの所有権復帰と， ②取消後のＢ→Ｃへの譲渡とは， 二重譲渡の関係が成立し， 先に登記を備えた方が優先します。

　　　 Ａ ←────── Ｂ
　 ① 取消しによる　　　　↓ ② 取消後の
　　　 所有権復帰　　　　 ↓　　 所有権移転
　　 （未登記）　　　　　　　↓
　　　　　　　　　　　 　Ｃ （登記）

【問　14】　×　
　 契約を解除しても， その解除前に取引関係に立った第三者の権利を害することはできません （解除による所有権復帰を主張できません）。
　 ただし， この第三者には対抗要件としての登記が備わっていることが必要です。

　 Ａは， ＡＤ間の売買契約を解除しても， 解除前に登記を備えた第三者Ｅに， 解除による所有権復帰を対抗できないのです。

　 ※　解除と第三者／解除の遡及効は制限される
　 債務不履行を理由に契約が解除 （合意解約も同じ） されると， 解除の効果として， 契約上の債権債務ははじめにさかのぼって消滅し， 契約をしなかった状態に戻ります （解除の遡及効）。
　 したがって， 前の契約が解除される前に権利を取得した第三者も， 解除があったことによりはじめから権利を取得しなかったこととなり， 何の責任もないのに権利を失うことになってしまいます。
　 このため民法は， 解除をしても 「第三者の権利を害することはできない」 （545条但書） と定めて解除の遡及効を制限し， 第三者の権利を保護しました。
　 ただし， この第三者が保護されるためには， 善意・悪意に関係なく， 登記などの対抗要件を備えておく必要があります。

　 ※　解除の効果（545条）
　 ①　当事者の一方がその解除権を行使したときは， 各当事者は， その相手方を原状に復させる義務を負う。 ただし， 第三者の権利を害することはできない。

【問　15】　×　
　 前問と違って， 契約を解除した後に第三者が登場した場合です。
　 ①解除によるＢ→Ａへの所有権復帰と， ②解除後のＢ→Ｅとの売買は， 二重譲渡の関係にあるため， その優劣は登記で決定されます。
　 つまり， Ａが契約を解除して所有権がＡに復帰しても， その旨の登記をしなければ， 解除後に所有権を取得した第三者Ｅに対抗することはできないのです。
　 Ａが 「登記をしたか否かにかかわらず，……主張できる」 とはいえません。

・解除前の第三者 （545条／第三者保護）…登記必要
・解除後の第三者 （177条／対抗関係）……登記必要

【問　16】　×　
　 Ｊは， 取得時効が完成しても， その登記がなければ， 時効完成後に所有権登記を備えたＬに対して， 時効による所有権取得を主張できません。
　 ①所有権を時効取得したＪと， ②その時効完成後に所有権を取得したＬとは， 二重譲渡と同様の関係となるため， 先に登記を備えたＬが完全な権利者となるのです。

　　Ｊ （占有者） ─→ ①時効完成
　　─────────│────│──

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　Ｋ →②譲渡→ Ｌ
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 （登記）

※　時効完成前と登記　　
　①Ｊの取得時効の完成前に， ②Ｋ→Ｌに譲渡され移転登記がされた場合には， Ｊは， その後必要期間の占有を続ければ， 所有権を時効取得し， 登記がなくてもＬに対抗できます。

　 時効完成前の場合には， ＪとＬは物権変動の当事者だからです （最判昭41･11･22）。

【重要条文】

■物権の設定・移転（176条）
　物権の設定および移転は，当事者の意思表示のみによって，その効力を生ずる。

■不動産に関する物権変動の対抗要件（177条）
　不動産に関する物権の得喪および変更は，不動産登記法その他の登記に関する法律の定めるところに従い，その登記をしなければ第三者に対抗することができない。

以上

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　 忙しいみなさん， 勉強ははかどっているだろうか。

　 賢明なみなさんのことだから， きっと時間をやりくりして毎日少しずつでも続けていることだろう。

　 この継続によって３か月後には， つまり８月頃には， 民法の基礎力は十分についているはずだ。

　 ここに掲載した問題は， すでに３年の間 『まぐまぐ！』 のメルマガで実証済みで， まじめに取り組んだ受験者はチャンと合格している。

　 毎日少しずつの勉強だから， いきなり効果があらわれるというわけではない。

　 しかし焦ることはない。 辛抱強くやっていると， 一気に成果が上がりはじめる。

　 だからこの訓練時期をどう乗り越えるかが， 合否の鍵を握るのだ。

　 ドリルを繰り返し練習すること。 絶対にミスしなくなるまで。

　 はじめはめざましい効果が感じられなくても， とにかく継続していこう！

　 ３か月後には実力は飛躍的に上昇しているに違いない。

　 さて， 今回は時効にチャレンジしてみよう。

　 できれば， 使っているテキストをザーッと読んでから取り組むといいだろう。

□■問題編　　（正解と解説は後半に）

　 以下の問で， 正しいものには○， 誤っているものには×をつけなさい。

［時効通則］

【問　１】　（63-3-1）／類題（22-3-1）

　 時効により取得することのできる権利は， 所有権のみである。　

【問　２】　（63-3-2）／類題（22-3-3）

　 時効が完成したときは， その効力は， 起算日にさかのぼる。　

【問　３】　（62-8-1）

　 Ａ所有の土地を占有しているＢは， 占有を続け， ついにこの土地の所有権を時効により取得した。 この場合， Ｂが所有権を取得した時点は， 時効が完成したときである。

【問　４】　（58-11-3）／類題（21-3-2）

　 Ａが自己の所有する土地をＢに売却した契約において， Ｂは， Ａの代金債権について消滅時効が完成した場合の時効の利益をあらかじめ放棄することはできない。　　　　　　　　　

【問　５】　（57-3-2）

　 相続は， 時効の中断事由になり得ない。

【問　６】　（63-3-3）／類題（57-3-3）（21-3-1）

　 時効は， 当事者の請求によってのみ中断する。

【問　７】　（57-3-4）

　 承認は， 時効の中断事由になり得ない。

【問　８】　（12-2-2）／類題（同-3）　

　 Ａは， ＢのＣに対する金銭債務を担保するため， Ａ所有の土地に抵当権を設定し， 物上保証人となった。 この場合， Ａが， Ｃに対し， この金銭債務が存在することを時効期間の経過前に承認した場合， 当該債務の消滅時効の中断の効力が生じる。

【問　９】　（17-4-4）／類題（21-3-4）

　 ＡのＤに対する債権について， Ｄが消滅時効の完成後にＡに対して債務を承認した場合には， Ｄが時効完成の事実を知らなかったとしても， Ｄは完成した消滅時効を援用することはできない。

【問　10】　（21-3-3）／類題（62-8-4）

　 Ａは， Ｂに対し建物を賃貸し， 月額10万円の賃料債権を有している。 この場合， Ａが， Ｂに対する賃料債権につき内容証明郵便により支払を請求したときは， その請求により消滅時効は中断する。

【問　11】　（55-3-4）

　 消滅時効は， 権利を行使することをできるときから進行するが， ＡがＢに土地を売った場合のＡの代金請求権について消滅時効の中断があった場合は， 中断の事由が終了したときから新たに消滅時効の進行が始まる。

［取得時効・消滅時効］

【問　１】　（22-3-4）／類題（14-4-4）
　 通行地役権は， 継続的に行使され， かつ， 外形上認識することができるものに限り， 時効によって取得することができる。

【問　２】　（4-4-4）／類題（62-8-2）（16-5-4）
　 ＢはＡ所有の土地を賃借権に基づき占有していたが， 今までに一度もＡより賃料を請求されたことがない。 この場合， Ｂはこの土地の占有を20年間継続しさえすれば， 時効により所有権を取得することができる。

【問　３】　（10-2-2）／類題（4-4-1）
　 Ｂは， 所有の意思をもって， 平穏かつ公然にＡ所有の甲土地を占有している。 このとき， Ｂが２年間自己占有し， 引き続き18年間Ｃに賃貸していた場合には， Ｂに所有の意思があっても， Ｂは， 時効によって甲土地の所有権を取得することができない。

【問　４】　（10-2-1）／類題（16-5-2）

　 Ｂは， 所有の意思をもって， 平穏かつ公然にＡ所有の甲土地を占有している。 この場合， Ｂの父が15年間所有の意思をもって平穏かつ公然に甲土地を占有し， Ｂが相続によりその占有を承継した場合でも， Ｂ自身がその後５年間占有しただけでは， Ｂは， 時効によって甲土地の所有権を取得することができない。

【問　５】　（16-5-1）／類（62-8-3）（4-4-2）
　 Ａ所有の土地の占有者がＡからＢ， ＢからＣと移った場合で， Ｂが平穏・公然・善意・無過失に所有の意思をもって８年間占有し， ＣがＢから土地の譲渡を受けて２年間占有した。 この場合， 当該土地の真の所有者はＢではなかったとＣが知っていたとしても， Ｃは10年の取得時効を主張できる。

【問　６】　（16-5-3）
　 Ａ所有の土地の占有者がＡからＢ， ＢからＣと移った場合において， Ａから土地を借りていたＢが死亡し， 借地であることを知らない相続人Ｃが， その土地を相続により取得したと考えて利用していたとしても， ＣはＢの借地人の地位を相続するだけなので， 土地の所有権を時効で取得することはない。

【問　７】　（10-2-4）
　 所有の意思をもって， 平穏かつ公然にＡ所有の甲土地を占有しているＢが取得時効する場合に， 取得時効による所有権の取得は， 原始取得であるが， 甲土地が農地であるときには， Ｂは， 農地法に基づく許可を受けたときに限り， 時効によって甲土地の所有権を取得することができる。

【問　８】　（4-4-3）／類題（10-2-3）
　 Ｂの所有地について， Ａが善意無過失で占有を開始し， 所有の意思をもって， 平穏かつ公然に７年間占有を続けた後， ＢがＤにその土地を売却し， 所有権移転登記を完了した。 この場合， Ａは， その後３年間占有を続ければ， その土地の所有権を時効取得し， Ｄに対抗することができる。

【問　９】　（55-3-1）
　 消滅時効は， 権利を行使することをできるときから進行するが， ＡがＢに土地を売った場合に， 代金支払期日を定めたときは， Ａの代金請求権の消滅時効は， その期日から進行する。

【問　10】　（58-11-1）
　 Ａが自己の所有する土地をＢに売却した契約において， Ｂが第三者Ｃから貸金 2,000万円の返済を受けたらＡに代金を支払うこととした場合， Ａの代金債権の消滅時効はＢがＣから返済を受けたことをＡが知った日から進行を開始する。

【問　11】　（1-2-1）／類題（58-11-4）（63-3-4）

　 Ａは， Ｂに対し金銭債権 （消滅時効期間は５年とする） を有しているが， 支払期日を過ぎてもＢが支払いをしないので， 消滅時効が完成する前に， Ｂに対して， 支払いを求める訴えを提起した。 この場合， ＡのＢに対する勝訴判決が確定したときは， 時効は新たに進行を開始し， その時効期間は10年となる。

【問　12】　（9-4-3）／類題（12-2-1）
　 ＡがＢに対して 100万円の貸金債権を有している場合に， Ｃが自己所有の不動産にＡの債権の担保として抵当権を設定 （物上保証） しているときは， Ｃは， Ａの債権の消滅時効を援用してＡに抵当権の抹消を求めることができる。

【問　13】　（17-4-3）／類題（1-2-4）
　 ＡのＣに対する債権が， ＣのＡに対する債権と相殺できる状態であったにもかかわらず， Ａが相殺することなく放置していたためにＡのＣに対する債権が時効により消滅した場合， Ａは相殺することはできない。

□■正解＆解説編

［時効通則］

【問　１】　×　
　 時効取得できる権利は， 所有権だけではなく， 地上権， 永小作権， 地役権など所有権以外の財産権も時効取得できます。

　 ※　判例が， 債権である不動産賃借権の取得時効を認めている点は， 注意を要します。
　 たとえば， 「甲地」 を借りている賃借人が， 賃貸人の所有する 「乙地も使用してその賃料を支払っていた」 場合に， 乙地について賃借権の取得時効を認めました。
　 このようにいっています。 『土地の継続的な用益という外形的事実が存在し， かつ， それが賃借の意思に基づくことが客観的に表現されているときは， 土地賃借権を時効により取得することができる』 （最判昭43･10･8）。

【問　２】　○　　
　 時効の効力は， その起算日にさかのぼります。 これを時効の遡及効 （そきゅうこう）といいます。

　 時効は， 継続した事実状態をそのまま権利関係として保護する制度ですから， 時効の効果である権利の取得や消滅も， その事実状態が始まった時 （起算日） にさかのぼるのは， 当然なのです。

　 ※　時効期間は， 時効の基礎たる事実が開始された時を起算点としなければならず， 時効援用者において起算点を選択したり， 時効完成の時期を早めたり遅らせたりすることはできないというのが確立した判例です。

【問　３】　×　　
　 前問と同じで， 事例式で出題されただけです。
　 時効が完成した場合， その効力は起算日にさかのぼります。
　 つまり， Ｂが 「所有権を取得した時点」 は， 「時効が完成したとき」 ではなく， 事実状態が始まった起算日 （占有を開始した時） なのです。

　　　（起算日＝占有を開始した時）　　　　　　　10年後
　　　─────╂────────────╂───
　　　　　　　　　　 Ｘ　 　　　　　　　　さかのぼる　　 Ｙ　
　　　　　　　所有権取得 ←─────── 時効完成

　Ｙ時点で時効が完成すれば， Ｂは， 占有が始まったＸ時点から所有者になるのであって， Ｙ時点からではないのです。

　これが， 時効の効力が起算日にさかのぼるということです。

【問　４】　○　　
　 時効の利益を， あらかじめ放棄することは許されません。

　 時効完成後であれば自由に放棄できますが， 時効完成前に放棄することはできないのです。
　事前放棄は， 時効制度そのものを拒否することであって許されないばかりか， 実際上も， 債権者が契約時に債務者を強制して， あらかじめ時効の利益を放棄させるような弊害が生じるからです。

【問　５】　○　　

　 時効を中断する事由は147条に規定されており， 相続は中断事由とはされていません。

【問　６】　×　

　 時効は， 「当事者の請求」 によってのみ， 中断するのではありません。
　 時効の中断事由には， ①請求のほかに， ②承認， ③差押え・仮差押え・仮処分があります。

　 ※　①請求は， 権利者が自分の権利を主張することで， 主なものは次のとおりです。
　・裁判上の請求──裁判を起こす （訴えの提起）
　・支払督促
　・破産手続参加
　・催告──裁判外でする請求 （ただし６か月以内に裁判上の請求をすること）

【問　７】　×　
　 承認は， 時効の中断事由です。

　 ※　承認というのは， 「私は確かに100万円借りている」 というように， 債務者が債権者に対して， 「権利の存在を知っている」 旨を表示することです。

　 債務の存在を， 債務者自身が認めているのですから， 権利関係の存在が明らかとなるため中断事由とされます。
　 なお， 債務の一部弁済は承認になり， また利息を支払えば， 元本の承認となり， それぞれ時効を中断します。

【問　８】　×　　

　 物上保証人Ａが， 主たる債務者Ｂの金銭債務を承認しても， 時効中断の効力は生じません。
　 もともと物上保証人は債務を負担していませんから， たとえ主たる債務者の債務を承認しても， 中断事由としての 『承認』 には該当しないのです。

　 ※　反面， Ｂが承認した場合には， 物上保証人Ａは， 消滅時効の中断を否定することはできません。

【問　９】　○　　

　 債務者Ｄが， 時効完成後にいったん債務を承認した以上， 「時効完成の事実を知らなかったとしても」， 以後それに反する主張は許されず， 完成した消滅時効を援用することはできません。
　判例は， 「債務を承認した債務者は， もはや時効を援用しない趣旨であろう」 と考える債権者の期待を保護すべきだとしています。

【問　10】　×　　

　 内容証明郵便による支払請求は単なる催告にすぎないため， これだけでは消滅時効は中断しません。

　 ※　催告は， 内容証明郵便とか書留郵便でする裁判外の請求 （裁判所を通さない請求） です。

　 裁判外で行われるため時効中断力が弱く， 催告後６ヵ月以内に， さらに強力な裁判上の請求 （訴訟を起こす）， 支払督促の申立て， 破産手続参加， 差押え・仮差押え・仮処分等をしなければ， 完全には時効中断の効力を生じません。

【問　11】　○　

　 中断した時効は， その中断事由が終了した時から， また新たに消滅時効の進行が始まります。

［取得時効・消滅時効］

【問　１】　○　　

　 所有権以外の財産権， たとえば， 地役権， 地上権なども時効取得できます。

　 地役権の時効取得については， 条文で明記されており， 継続的に行使され， かつ， 外形上認識することができるものに限り， 取得することができます。

【問　２】　×　　

　 賃借人Ｂが賃借権に基づいて賃借地を20年間占有しても， 所有権を時効取得することはできません。

　 Ｂの占有は賃借人としての占有であるため， 賃借の意思はあっても所有意思のない占有 （他主占有） だからです。　

　 所有権を時効取得するためには， 所有意思による自主占有であることが絶対に必要です。

【問　３】　×　　

　 「所有の意思」 がある以上， 自分が直接に所持する自己占有でも， 賃貸して他人に所持させる代理占有でも， 自主占有であることに変わりはありません。

　 Ｂは２年間の自己占有と， 賃借人Ｃに賃貸して占有させた18年間の代理占有をあわせて， 20年間で甲土地の所有権を時効取得することができます。

【問　４】　×　

　 占有は， 売買や贈与だけでなく相続によっても承継されます。

　 この場合， 占有の承継人は， ①自己の占有に前占有者の占有をあわせて主張してもいいし， または， 自ら新しく占有を取得しているわけですから， ②自己の占有だけを主張することもできます。　

　 本問の場合， 相続人Ｂは， 父の15年間の占有と， 自身の５年間の占有をあわせて， 20年間で所有権を時効取得できます。 　

　 ※　前占有者の占有をあわせて主張する場合には， 前占有者の瑕疵 （悪意または過失） も承継しますから， 父が悪意であれば， Ｂは悪意の承継人として20年が必要となるのです。

【問　５】　○　 　

　 Ｂの占有を承継した承継人Ｃは， 悪意であっても， 自己の２年間の占有にＢの８年間の占有をあわせて， 10年の取得時効を主張できます。

　 この場合， Ｃが善意無過失かどうかは， 前占有者の占有開始時において判断されますから， Ｂが善意無過失であれば， Ｃは悪意であっても善意無過失とされるのです。

　　　前占有者Ｂ （８年間）　　 　悪意承継人Ｃ （２年間）

　　　──╂───────────╂───╂─

　　　善意無過失 ─────→ 善意無過失　 時効完成　 　

　　　　　　　　　　　　 　承継 　　　　　　　　　　　　（10年間）

　 ※　また， 占有開始時に善意無過失であれば， 時効期間の途中で悪意に変わったとしても， 10年の時効取得を主張できます。

【問　６】　×　　

　 被相続人Ｂの占有が他主占有であっても， 相続人Ｃが 「土地を相続により取得したと考えて利用していた」 ときには， Ｃの占有は所有の意思に基づくものといえるため， 自主占有により所有権を時効取得できます。

　 ※　被相続人の占有が他主占有であるのに， 相続人が所有の意思をもって占有を承継した場合には， 自主占有となるという点は注意を要します。

【問　７】　×　

　 取得時効による所有権の取得は， 前権利者から新権利者へ所有権が承継的に移転するのではなく， 前権利者のもとで存在した制限にまったく拘束されない原始取得です。

　 したがって， 農地法の許可は必要ありません。

　農地法３条の許可を必要とするのは， 農地等について新たに所有権を移転したり， 使用収益権を設定移転する行為， つまり承継取得の場合なのです。

【問　８】　○　　

　 Ａの取得時効の完成前に， 土地がＢ→Ｄに売却され移転登記を完了しても， Ａは， その後３年間の占有で所有権を時効取得し， 登記を有するＤに対抗することができます。　

　 時効完成前の占有者Ａと新所有者Ｄとは， 物権変動の当事者ですから， 時効が完成すれば， Ａは登記がなくても （あたかも， Ｂに時効取得を主張できるのと同じように）， Ｄに所有権取得を対抗できるのです。 　　　　　

Ａ 占有→（７年間）　→（３年間）→ 時効完成（所有権取得）　　　　　　　　　　────────╂───────╂──

Ｂ所有地　　Ｂ → 譲渡 → Ｄ（登記）　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　 （所有権取得）　

　 ※　時効完成後の第三者　　

　 本問とは異なり， Ａの取得時効完成後に， Ｂ→Ｄへの譲渡があった場合は， Ｂ→Ａの時効取得と二重譲渡の関係に立つため， Ａ・Ｄのどちらか先に対抗要件 （登記） を備えた者が， 所有権を確定的に取得します。

【問　９】　○　　　

　 消滅時効は， 権利を行使することができる時 （債務の履行を求めることができる時） から進行します。 確定期限があるときは， 期限が到来した時から進行します。

　 したがって 「代金支払期日を定めたとき」 は， この期日から消滅時効が進行します。

【問　10】　×　　

　 「貸金 2,000万円の返済を受けたら……代金を支払う」 というのは停止条件付の代金債権です。

　 債権に停止条件がついている場合は，　条件成就の時から権利行使できますから，　消滅時効は， 条件成就の時から進行します。 条件成就を知った時からではありません。

【問　11】　○　　

　 確定判決で確定した権利も， 裁判確定時から， 新たに消滅時効が進行します。

　その消滅時効期間は， 本来５年の消滅時効にかかるものであっても， 裁判確定後は一般債権として10年となります。

【問　12】　○　

　 物上保証人Ｃは， Ａの債権の消滅時効を援用して， 抵当権の抹消を求めることができます。

　 時効を援用することができる者は当事者なのですが， 当事者とは， 時効により直接利益を受ける者 （およびその承継人） をいいます。

　 物上保証人は， 債権の消滅時効が完成すれば抵当権の実行を免れるため， 時効により直接利益を受ける者といえるのです。

【問　13】　×　

　 ＡのＣに対する債権 （自動債権） が時効消滅した場合でも， その消滅以前に， Ｃの債権と相殺適状になっていたときは， Ａは相殺することができます。

　 これは， 相殺できる状態に達したときは， 当事者は， とくに意思表示をしなくても， 当然に清算されたように考えるため， この信頼を保護したのです。

　 条文を読む時間もないほど忙しいとは思いますが， 条文を掲げておこう。

　 ザーッと目を通すだげでも頭に残るものだ。

【重要条文】

■時効の効力 （144条）
　 時効の効力は， その起算日にさかのぼる。

■時効の利益の放棄 （146条）
　 時効の利益は， あらかじめ放棄することができない。

■時効の中断事由 （147条）
　 時効は， 次に掲げる事由によって中断する。
　 一　 請求　　

　 二　 差押え， 仮差押えまたは仮処分　　

　 三　 承認

■裁判上の請求 （149条）
　 裁判上の請求は， 訴えの却下または取下げの場合には， 時効の中断の効力を生じない。

■催告 （153条）
　 催告は， ６ヵ月以内に， 裁判上の請求， 支払督促の申立て， （中略）， 差押え， 仮差押えまたは仮処分をしなければ， 時効の中断の効力を生じない。

■中断後の時効の進行 （157条）
　 ①　中断した時効は， その中断の事由が終了した時から， 新たにその進行を始める。
　 ②　裁判上の請求によって中断した時効は， 裁判が確定した時から， 新たにその進行を始める。

■天災等による時効の停止 （161条）
　 時効期間の満了の時に当たり， 天災その他避けることのできない事変のため時効を中断することができないときは， その障害が消滅した時から２週間を経過するまでの間は， 時効は完成しない。

■所有権の取得時効 （162条）　

　 ① ［悪意占有］ 20年間， 所有の意思をもって， 平穏に， かつ， 公然と他人の物を占有した者は， その所有権を取得する。　

　 ② ［善意占有］ 10年間， 所有の意思をもって， 平穏に， かつ， 公然と他人の物を占有した者は， その占有の開始の時に， 善意であり， かつ， 過失がなかったときは， その所有権を取得する。

■所有権以外の財産権の取得時効 （163条）

　 所有権以外の財産権を， 自己のためにする意思をもって， 平穏に， かつ， 公然と行使する者は， 善意・悪意の区別に従い20年または10年を経過した後， その権利を取得する。

■消滅時効の進行等 （166条）　

　 ①　消滅時効は， 権利を行使することができる時から進行する。

■債権等の消滅時効 （167条）　

　 ①　債権は， 10年間行使しないときは， 消滅する。　

　 ②　債権または所有権以外の財産権は， 20年間行使しないときは， 消滅する。

■判決で確定した権利の消滅時効 （174条の2）

　 確定判決によって確定した権利については， 10年より短い時効期間の定めがあるものであっても， その時効期間は，10年とする。

■占有の承継（187条）　

　 ①　占有者の承継人は， その選択に従い， 自己の占有のみを主張し， または自己の占有に前の占有者の占有を併せて主張することができる。　

　 ②　前の占有者の占有を併せて主張する場合には， その瑕疵をも承継する。

以上

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このドリルが参考になった方はクリックをお願いします。
みなさんのワンクリックでやる気が出てきます。

　 さて今回は表見代理と無権代理です。　
　 頻出のテーマですから， 忙しい人でも絶対にマスターしておく必要があります。

　 ここは必ず第三者が登場しますので， Ａ→Ｂ→Ｃというように自分なりに関係図を書いて法律関係が混乱しないように工夫することが大事です。

　 正解できなかった問題は正解できるまで繰り返してください。 解説もしっかり読み込んでください。 わからないところはテキストで確認しましょう。

　 この地道な作業を積み重ねないと民法の実力はいつまでたってもつきません。

□■問題編　　（正解と解説は後半にあります）

以下の問で， 正しいものには○， 誤っているものには×をつけなさい。

［表見代理］

【問　１】　（63-2-4）
　 代理権が消滅した後の代理人のした行為は， すべて無効である。

【問　２】　（55-2-4）
　 代理権の消滅は， それを過失なくして知らない第三者に対して主張することができない。

【問　３】　（17-3-ｲ）／類題（55-2-4）
　 買主Ａが， Ｂの代理人Ｃとの間でＢ所有の甲地の売買契約を締結する場合において， Ｂが従前Ｃに与えていた代理権が消滅した後であっても， Ａが代理権の消滅について善意無過失であれば， 当該売買契約によりＡは甲地を取得することができる。

【問　４】　（8-2-4）／類題（54-9-1･3）（6-4-4）
　 Ａが， Ｂの代理人として， Ｃとの間でＢ所有の土地の売買契約を締結する場合で， Ａが， Ｂから土地売買の委任状を受領した後， 破産手続開始の決定を受けたのに， Ｃに当該委任状を示して売買契約を締結した場合， Ｃは， Ａが破産手続開始の決定を受けたことを知っていたときでも， Ｂに対して土地の引渡しを求めることができる。

【問　５】　（6-4-2）／類題（8-2-2）（11-7-3）（14-2-2）（18-2-2）
　 Ａは， Ｂの代理人として， Ｂの所有地をＣに売却した。 このとき， ＢがＡに抵当権設定の代理権しか与えていなかったにもかかわらず， Ａが売買契約を締結した場合， Ｂは， Ｃが善意無過失であっても， その売買契約を取り消すことができる。

【問　６】　（60-8-2）
　 Ａ所有の不動産につき， Ａを代理して賃貸借契約を締結する代理権を授与されたＢは， この代理権の範囲を超えて， 当該不動産をＣに売却する契約を締結した。 この場合， Ｃは， Ａに対し， 相当の期間を定めて， その期間内にＢの行為を追認するか否かを確答すべきことを催告することができ， 当該期間内にＡが確答をしなかった場合には， ＡはＢの行為を追認したものとみなされる。 なお， Ｃは善意， 無過失であるものとする。

【問　７】　（18-2-1）
　 ＡはＢの代理人として， Ｂ所有の甲土地をＣに売り渡す売買契約をＣと締結したが， Ａは甲土地を売り渡す代理権は有していなかった。 この場合において， ＢがＣに対し， Ａは甲土地の売却に関する代理人であると表示していた場合， Ａに甲土地を売り渡す具体的な代理権はないことをＣが過失により知らなかったときは， ＢＣ間の本件売買契約は有効となる。

【問　８】　（11-7-4）
　 Ａが， Ａ所有の１棟の賃貸マンションについてＢに賃料の徴収と小修繕の契約の代理をさせていたところ， Ｂが， そのマンションの１戸をＡに無断で， Ａの代理人として賃借人Ｃに売却した。 この場合， Ｃは， Ｂの行為が表見代理に該当する場合であっても， Ａに対し所有権移転登記の請求をしないで， Ｂに対しＣの受けた損害の賠償を請求できる場合がある。

【問　９】　（11-7-1）／類題（6-4-3）
　 Ａが， Ａ所有の１棟の賃貸マンションについてＢに賃料の徴収と小修繕の契約の代理をさせていたところ， Ｂが， そのマンションの１戸をＡに無断で， Ａの代理人として賃借人Ｃに売却した。 この場合， Ａは， 意外に高価に売れたのでＣから代金を貰いたいという場合， 直接Ｃに対して追認することができる。

［無権代理］

【問　１】　（4-3-1）／類題（57-2-1）
　 Ａの所有する不動産について， Ｂが無断でＡの委任状を作成して， Ａの代理人と称して， 善意無過失の第三者Ｃに売却し， 所有権移転登記を終えた。 この場合， Ｃが善意無過失であるから， ＡＣ間の契約は， 有効である。

【問　２】　（16-2-2）／類題（9-1-3）
　 Ｂ所有の土地をＡがＢの代理人として， Ｃとの間で売買契約を締結した場合で， Ａが無権代理人である場合， ＣはＢに対して相当の期間を定めて， その期間内に追認するか否かを催告することができ， Ｂが期間内に確答をしない場合には， 追認とみなされ本件売買契約は有効となる。

【問　３】　（18-2-3）／類題（60-8-4）（2-5-4）（4-3-3）（5-2-1･3）
　 ＡはＢの代理人として， Ｂ所有の甲土地をＣに売り渡す売買契約をＣと締結したが， Ａはその代理権は有していなかった。 この場合， Ｂが売買契約を追認しない間は， Ｃはこの契約を取り消すことができるが， Ｃが契約の時において， Ａに甲土地を売り渡す具体的な代理権がないことを知っていた場合は取り消せない。

【問　４】　（9-1-2）／類題（57-2-2･3）（4-3-2）　
　 Ａが， Ｂの代理人としてＢ所有の土地をＣに売却する契約を締結したが， Ｂは， Ａに代理権を与えたことはなく， かつ， 代理権を与えた旨の表示をしたこともない。 この場合， Ａは， Ｂの追認のない間は， 契約を取り消すことができる。

【問　５】　（17-3-ｳ）／類題（57-2-4）（9-1-1）
　 買主Ａが， Ｂの代理人Ｃとの間でＢ所有の甲地の売買契約を締結する場合において， ＣがＢから何らの代理権を与えられていないときであっても， 当該売買契約の締結後に， Ｂが当該売買契約をＡに対して追認すれば， Ａは甲地を取得することができる。

【問　６】　（18-2-4）／類題（60-8-3）（2-5-1）（5-2-2）（9-1-4）
　 ＡはＢの代理人として， Ｂ所有の甲土地をＣに売り渡す売買契約をＣと締結したが， Ａはその代理権は有していなかった。 このとき， Ｂが本件売買契約を追認しない場合， Ａは， Ｃの選択に従い， Ｃに対して契約履行又は損害賠償の責任を負うが， Ｃが契約の時において， Ａに甲土地を売り渡す具体的な代理権はないことを知っていた場合には責任を負わない。

【問　７】　（20-3-3）／類題（5-2-4）（16-2-3）
　 ＡがＢの代理人としてＢ所有の甲土地について売買契約を締結した場合に， Ａが無権代理人であってＤとの間で売買契約を締結した後に， Ｂの死亡によりＡが単独でＢを相続した場合， Ｄは甲土地の所有権を当然に取得する。

【問　８】　（16-2-4）／類題（20-3-4）
　 Ｂ所有の土地をＡがＢの代理人として， Ｃとの間で売買契約を締結した場合に， Ａが無権代理人であって， Ａの死亡によりＢが単独でＡを相続したときには， Ｂは追認を拒絶できるが， ＣがＡの無権代理につき善意無過失であれば， ＣはＢに対して損害賠償を請求することができる。

【問　９】　（14-2-4）

　 Ａが， Ｂの代理人としてＣとの間で， Ｂ所有の土地の売買契約を締結する場合に， ＡがＢに無断でＣと売買契約をしたが， Ｂがそれを知らないでＤに売却して移転登記をした後でも， ＢがＡの行為を追認すれば， ＤはＣに所有権取得を対抗できなくなる。

□■正解＆解説編

［表見代理］

【問　１】　×　

　 代理権が消滅した後の代理人がした行為， つまり無権代理行為は 「すべて無効」 となるのではありません。
　 表見代理に該当しないときは無効となり， 本人が追認したり， 表見代理が成立する場合には， 有効な代理行為となります。

【問　２】　○　

　 代理権の消滅は， それを 「過失なくして知らない」， つまり善意・無過失の第三者 （相手方） に対抗することはできません。
　 相手方の善意・無過失は， 代理権消滅後の表見代理の成立要件です。

　 代理権消滅後であっても， 相手方Ａが， Ｃの代理権の消滅について善意・無過失であれば表見代理が成立します。 その結果， Ａは，売買契約に基づき甲地を取得することができます。

　 代理人が 「破産手続開始の決定」 を受けると， 代理権は消滅しますが， 代理権消滅後の行為であっても， 代理権消滅について相手方が善意・無過失であれば， 表見代理が成立します。
　 ただ本問の場合には， 相手方Ｃは， 「Ａが破産手続開始の決定を受けたことを知っていた」 のですから （悪意）， 表見代理は成立せず， したがって， 本人Ｂに土地引渡しを求めることはできません。

　 代理人Ａが， 「抵当権設定」 という代理権の範囲を越えて， 権限外の 「売買契約」 を締結した場合は， 権限外の表見代理が問題となります。
　 この場合， 相手方Ｃが， Ａに 「売買契約」 を締結する代理権があると信ずべき正当な理由があるとき （代理権の範囲について善意・無過失のとき） は表見代理が成立し， 真実の代理行為としての効果が生じるため， 本人Ｂは， この売買契約を取り消すことはできません。

【問　６】　×　　

　 権限外の行為の表見代理も無権代理の一種ですから， 表見代理の規定と狭義の無権代理の規定が競合的に適用されます （判例）。
　 したがって， 相手方Ｃは， 本人Ａに対し， 相当の期間を定めて， その期間内に無権代理行為を追認するかどうかを確答すべき旨の催告をすることができ，Ａがその期間内に確答しないときは， 追認を拒絶したものとみなされます。
「追認したものとみなされる」 のではありません。 よく混同するところです。

　 本人Ｂが， 相手方Ｃに対し， Ａは 「売却に関する代理人であると表示」 していた場合には， Ｃがこれを信じて契約をすれば， 代理権授与の表示による表見代理が成立し， 売買契約は有効となります。
　 この表見代理は， 代理権を授与したという表示を信頼した相手方を保護する制度ですから， 相手方Ｃが， Ａに代理権がないことを知らず， かつ知らないことについて過失がない， つまり善意・無過失であることが要件です。
　 Ａに代理権がないことを知っていたり （悪意）， または， 本問のように 「過失により知らなかったとき」 （善意・有過失のとき） には， Ｃを保護する必要がないため表見代理は成立しません。

　 「賃料徴収と小修繕契約」 という代理権の範囲を越えて， マンションの１戸を 「売却した」 表見代理に該当する場合でも， 相手方Ｃは， 本人Ａに所有権移転登記の請求をしないで， Ｂに損害賠償を請求できる場合があります。
　 表見代理も無権代理の一種ですから， 表見代理の規定と無権代理の規定が競合的に適用され， 表見代理が成立する場合でも， 相手方は善意・無過失であれば， 自由に， ①本人に表見代理を主張することもできるし， これを主張しないで， ②無権代理人の責任 （履行責任または損害賠償責任） を追及することもできるのです。

　 権限外の行為の表見代理も無権代理の一種ですから， 本人はこれを追認することができます。 権限外の行為であっても， 「意外に高価に売れた」 というように， 必ずしも本人に不利益になるとは限らないからです。
　 この追認は， ①表見代理人Ｂ， または， ②直接相手方Ｃ， のいずれに対して行ってもかまいません。

［無権代理］

【問　１】　×　

　 Ｂが 「無断でＡの委任状を作成して」 代理人と称して行った売買契約は， 無権代理行為です。

　 無権代理行為は， 第三者Ｃがたとえ善意・無過失であっても， 当然には有効とはなりません。 本人が追認してはじめて有効な代理行為として確定します。

　 この点は， 表見代理とは異なることに要注意です。

　 ※　無権代理行為は， いまだ効果を生じない状態， つまり， 有効とも無効とも確定していない状態にあります。 この未確定状態は， ①本人が追認すれば， 有効なものとして， また追認を拒絶すれば無効なものとして確定し， ②相手方が取り消せば， 無効なものとして確定します。

　 無権代理行為の相手方Ｃからの催告に対し， 本人Ａが催告期間内に確答しないときは， 追認を拒絶したものとみなされ， 売買契約は無効に確定します。
　「追認とみなされ」 るのではありません。

【問　３】　○

　 無権代理行為としてなされた売買契約は， 本人Ｂがこれを追認しない間は， 相手方Ｃが取り消すことができますが， この取消権も， Ｃが， Ａに 「代理権がないことを知っていた」 悪意のときには， 認められません。

　 代理権がないと知りながら契約をしているのですから， 取消権を認める必要はないのです。

　 ※　本人が追認してしまえば， 無権代理行為は有効な代理行為として確定し， 相手方はもはや取り消すことはできません。 相手方は， そもそも有効であることを期待して契約しているわけですから， 追認により有効な代理行為として確定した以上， 取消しを認める必要はないのです。
　 したがって， 取消しは 「本人が追認するまで」 にしなければなりません。

　 「代理権を与えたことはなく， かつ， 代理権を与えた旨の表示をしたこともない」 というのは無権代理行為ですが， 無権代理人Ａが， 自らの無権代理行為を取り消すことはできません。 取消権は， 相手方だけにあり， 無権代理人や本人にはないのです。

【問　５】　○　

　 「何らの代理権を与えられていない」 無権代理行為は， 当然に無効なのではなく， 本人が追認したときには， 契約の時にさかのぼって効力を生じ， はじめから有効になされた代理行為として確定します。
　 本人Ｂが追認すれば， はじめから有効な契約として， 相手方Ａは甲地を取得できるのです。

　 無権代理人は， ①自己の代理権を証明することができず， かつ， ②本人の追認がないときは， 相手方の選択に従い， 履行責任または損害賠償責任を負わなければなりませんが， この場合， 相手方は善意・無過失であることが必要です。
　 相手方Ｃが， Ａに代理権がないことを 「知っていた」 とき （悪意のとき）， または過失により知らなかったとき （善意有過失のとき） には， Ａは責任を負いません。 悪意や過失のある相手方を保護する必要はないからです。

　 無権代理人が本人を単独で相続した場合は， 本人が追認していなくても， 無権代理人Ａは， 本人の資格で追認を拒絶することはできず， 無権代理行為は相続とともに有効となり， 相手方Ｄは甲土地の所有権を 「当然に取得」 します。
　 判例は， 「無権代理人が本人を相続し， 本人と代理人との資格が同一人に帰するにいたった場合においては， 本人が自ら法律行為をしたのと同様な法律上の地位を生じたものと解するのが相当である」 としています。

　　　　　死亡／本人
　　　　　　　　↓　甲土地 　　　　
　　　　　相続　↓　　　　　　　　　
　　　　　　　　 ↓　　　　無権代理行為
　　無権代理人 Ａ →→→ 売買契約 ←←← Ｄ 相手方

　※　無権代理人が共同相続したら
　無権代理行為の追認は， 本人に対して効力を生じていなかった法律行為を本人に対する関係で有効なものにするという効果を生じさせるものです。
　 したがって， 無権代理人が本人を他の相続人とともに共同相続した場合には， 共同相続人全員が共同してこれを行使しない限り， 無権代理行為は有効となりません。
　 他の共同相続人が追認を拒絶しているときは， 無権代理行為は， 無権代理人の相続分に相当する部分においても， 当然に有効となるものではないのです （最判平5･1･21）。

【問　８】　○　

　 本人が無権代理人を相続した場合は， 本人が自分の資格で被相続人 （無権代理人） の無権代理行為の追認を拒絶しても， 信義則に反するところはなく， したがって， 相続によって無権代理行為が当然に有効となるものではありません。
　 しかし， 本人Ｂが追認を拒絶できる地位にあるとしても， Ｂは相続により無権代理人の責任も承継するわけですから， 相手方Ｃは善意・無過失であれば， Ｂに対して， 履行請求または損害賠償請求をすることができます。

　　　　　本人Ｂ
　　　　　　　↑　甲土地 　　　　
　　　相続　↑　　　　　　　　　
　　　　　　 ↑　　　　　　　　　無権代理行為
　　死亡／無権代理人 Ａ →→ 売買契約 ←← Ｃ 相手方

　 Ａが， 本人Ｂに 「無断で」 したＡＣ間の売買契約は無権代理行為です。
　 無権代理行為も， 本人Ｂが追認すれば， 契約の時にさかのぼってその効力を生じますから， 結局， 土地がＣとＤに二重譲渡されたことになります。
　 この場合には，１７７条により， 先に登記 （対抗要件） を備えたＤが， Ｃに所有権取得を対抗できることになります。

以上

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　 ハイ， 今回は代理の一般的な通則を練習していきます。 代理とはどんな制度か， どういう内容かについて具体的な事例で出題される基本的なテーマです。　

　 ダントツで出題されているところですから， 次回にやる表見代理・無権代理と同じように， 正確に理解しておかなくてはなりません。　

　 忙しい人でも代理は絶対にマスターしておかなければならないテーマです。

□■問題編　　（正解と解説は後半にあります）

以下の問で，正しいものには○，誤っているものには×をつけなさい。

［代理通則 １］

【問　１】　（63-2-2）／類題（59-4-4）
　 権限の定めのない代理人は， 保存行為に限り行うことができる。

【問　２】　（13-8-3）
　 Ａは， Ｂ所有の建物の売却 （それに伴う保存行為を含む。） について， Ｂから代理権を授与されているが， 買主を探索中， 台風で破損した建物の一部を， Ｂに無断で第三者に修繕させた場合， Ｂには， 修繕代金を負担する義務はない。

【問　３】　（17-3-ｱ）／類題（58-2-2）（13-8-1）（21-2-1）

　 買主Ａが， Ｂの代理人Ｃとの間でＢ所有の甲地の売買契約を締結する場合に， ＣがＢの代理人であることをＡに告げていなくても， Ａがその旨を知っていれば， 当該売買契約によりＡは甲地を取得することができる。

【問　４】　（12-1-1）／類題（6-4-1）（21-2-2）（22-2-3）
　 Ａが， Ｂに代理権を授与してＡ所有の土地を売却する場合に， Ｂが未成年者であるとき， Ｂは， Ａの代理人になることができない。

【問　５】　（56-3-3）／類題（12-1-2）（13-8-4）（19-2-1）（21-2-3）
　 委任による代理人は， 本人の承諾を得たとき又はやむをえない理由があるときでなければ， 復代理人を選任することができない。

【問　６】　（19-2-2）／類題（19-2-3）
　 Ａは不動産の売却を妻の父であるＢに委任し， 売却に関する代理権をＢに付与した。 この場合， Ｂが， Ｂの友人Ｃを復代理人として選任することにつき， Ａの許諾を得たときは， Ｂはその選任に関し過失があったとしても， Ａに対し責任を負わない。

【問　７】　（63-2-1）
　 法定代理人は， 本人の許可や特別の理由がなくても， 自らの責任をもって， 復代理人を選任することができる。

【問　８】　（58-2-1）
　 法定代理人は， やむを得ない理由により復代理人を選任した場合には， その選任及び監督について本人に対して責任を負うにすぎない。

【問　９】　（19-2-4）

　 Ａは不動産の売却を妻の父であるＢに委任し， 売却に関する代理権をＢに付与した。 この場合， Ｂが復代理人Ｅを適法に選任したときは， ＥはＡに対して， 代理人と同一の権利を有し， 義務を負うため，Ｂの代理権は消滅する。

［代理通則 ２］

【問　１】　（14-2-1）／類題（61-3-1）（2-5-3）（3-3-2）（4-2-2）
　 Ａが， Ｂの代理人として， Ｃとの間でＢ所有の土地の売買契約を締結する場合に， Ａが， ＤをＣと勘違いした要素の錯誤によってＤとの間で契約したときには， Ａに重過失がなければ， この契約は無効である。

【問　２】　（13-8-2）
　 Ａが， Ｂ所有の建物の売却 （それに伴う保存行為を含む。） についてＢから代理権を授与されている場合において， Ａが， 買主Ｄから虚偽の事実を告げられて売買契約をした場合でも， Ｂがその事情を知りつつＡに対してＤとの契約を指図したものであるときには， ＢからＤに対する詐欺による取消はできない。

【問　３】　（20-3-1）／類題（61-3-3）（3-3-3）（12-1-3）
　 ＡがＢの代理人としてＢ所有の甲土地について売買契約を締結した場合で， Ａが甲土地の売却を代理する権限をＢから書面で与えられている場合， Ａ自らが買主となって売買契約を締結したときは， Ａは甲土地の所有権を当然に取得する。

【問　４】　（20-3-2）／類題（3-3-4）（8-2-1）（21-2-4）（22-2-4）
　 ＡがＢの代理人としてＢ所有の甲土地について売買契約を締結した場合で， Ａが甲土地の売却を代理する権限をＢから書面で与えられている場合， ＡがＣの代理人となってＢＣ間の売買契約を締結したときは， Ｃは甲土地の所有権を当然に取得する。

【問　５】　（12-1-4）／（56-3-1）（58-2-3）（63-2-3）（22-2-1･2）
　 Ａが， Ｂに代理権を授与してＡ所有の土地を売却する場合， Ｂは， Ａが死亡した後でも， Ａの代理人としてこの土地を売却できる。

【問　６】　（14-2-3）
　 Ａが， Ｂの代理人としてＣとの間で， Ｂ所有の土地の売買契約を締結する場合に， Ｂは未成年者であっても， Ａが成年に達した者であれば， Ｂの法定代理人の同意又は許可を得ることなく， Ａに売買の代理権を与えて， Ｃとの間で土地の売買契約を締結することができ， この契約を取り消すことはできない。

【問　７】　（8-2-3）
　 Ａが， Ｂの代理人として， Ｃとの間でＢ所有の土地の売買契約を締結した場合において， Ａが， Ｃをだましたときには， Ｂが詐欺の事実を知っていたと否とにかかわらず， Ｃは， Ｂに対して売買契約を取り消すことができる。　

□■正解＆解説編

［代理通則 １］

【問　１】　×　

　 代理権はあるけれども， その範囲が不明な場合や， とくに範囲を決めていない場合があります。 こんな場合にそなえて民法は， 代理権の範囲を定めました。

　 つまり代理人は， ①保存行為， および， ②利用行為または改良行為 （物または権利の性質を変えない範囲内に限る） をすることができるというわけです。
　 保存行為に限定しなかったのは， 保存行為だけでは， 代理行為を十分に行うことができないからです。

　 建物の修繕は保存行為に該当します。
　 本問の場合， 代理人Ａは， 建物の 「保存行為」 についても代理権を与えられていますから， たとえ本人Ｂに 「無断で」 修繕契約をしても， 代理行為として有効に成立しますので， Ｂには， 当然ながら修繕代金を負担する義務があるのです。

　 代理行為をする際には， 代理であることが相手方にわかるように， 本人のためにすることを示さなければなりません。 これを顕名主義といいます。 読んで字のごとく， 名前を明らかにするということですね。
　 しかしこの顕名がなくても， 代理行為であることを， 相手方が， ①知っている （悪意） か， または， ②知らなかったけれども知ることができたようなとき （善意だが過失があるとき＝善意有過失） には， 代理行為として成立します。 なにしろ相手方は事情を知っている， あるいは知り得たわけですからね。
　 「ＣがＢの代理人である」 ことを相手方Ａに告げていなくても， Ａがそれを 「知っていれば」， 代理行為としての売買契約が成立しますので， その結果， Ａは甲地を取得することができるのです。

　 代理人は， 行為能力者であることを要しません。 未成年者などの制限行為能力者であっても代理人になることができます。
　 代理行為の効果はすべて本人に帰属し， 代理人には及びません （ここ重要）。 そのため判断能力の不十分な未成年者が判断を誤って代理行為をしても， 未成年者は少しも不利益を受けることはなく， 制限行為能力者として保護する必要はないからなのです。
　 未成年者のした代理行為も完全に有効であって， 制限行為能力を理由に取り消すことはできません。

　※　ただし， 代理人に選任した後に制限行為能力者になった場合は代理権は消滅することに注意してください。

【問　５】　○　　

　 委任による代理人 （任意代理人） は， 能力・人格などを本人が信頼して選任していますから， 原則として復任権 （ほかの人をさらに代理人にする） はありません。
　 しかし， 一切認めないというのでは不便ですから， 例外的に， ①本人の許諾を得たとき， または， ②やむを得ない事由があるとき （急病など急迫な事情があって自ら代理行為ができないとき， また本人の許諾を得る時間もないとき） に限って， 復任権が認められています。

　 任意代理人が， 本人の許諾を得て復代理人を選任したときには， その選任・監督について責任を負います （選任監督責任）。
　 複代理人Ｃの選任に関し， 代理人Ｂに 「過失」 があれは， 本人に対し責任を負わなければなりません。

　 任意代理人と違って， 法定代理人は， 本人の許可や特別の理由がなくても， 自らの責任でいつでも自由に復代理人を選任できます。
　 復任権が制限されないのは， 法定代理人の権限が広範囲にわたり， しかも本人の信任に基づいて代理人になったわけではなく （法律の規定によることがほとんど）， 辞任も容易ではないからです。

　 法定代理人は， 自己の責任で復代理人を選任することができます。

　 したがって， 選任した復代理人の行為について常に全責任を負うのが原則です。
　 ただし， 病気とか旅行などのようなやむをえない事由で復代理人を選任した場合は， 責任は軽減されて， 選任・監督についてだけ責任を負います。

　 復代理人の選任は代理権の譲渡ではありませんから， 復代理人を選任しても代理権は消滅しません。
　 復代理人は， 代理人の代理人ではなく， 本人の代理人として， 代理人と同一の権利を有し義務を負います。 代理人も復代理人も同等の立場で， ともに本人を代理するのです。

［代理通則 ２］

【問　１】　○　

　 代理行為では， 現実に意思表示をするのは代理人ですから （ここ重要）， 錯誤があったか， 詐欺・強迫を受けたか， 善意か悪意か， 過失があったかなかったかなど， 意思表示に関する事情は， 代理人自身について判断されます。
　 また， 代理行為から生じる法律効果は， すべて本人に帰属しますから， 代理人Ａに要素の錯誤があり， かつ重過失がなければ， 本人Ｂは契約の無効を主張することができます。

　 ※　 同様に， 代理人が欺された場合， 詐欺を理由とする取消権は本人が取得します。 代理人が取り消せるかどうかは代理権の範囲の問題です。

　 代理人が 本人の指図に従って特定の契約をしたときは， 本人は， 自ら知っていた事情について代理人が知らなかったことを主張することはできません。
　 代理人Ａが欺されたという事情を， 本人Ｂが知って指図しているのであれば， 取消権を与えて保護する必要はないからです。

　 同一の契約で， 当事者の一方が相手方の代理人となることを自己契約といい， 原則として禁止されます。 代理人が， 事実上自分１人で契約することになり本人の利益を害するからです。
　 したがって， 代理人Ａが 「自らが買主」 となって売買契約を締結しても， 所有権を 「当然に取得する」 ことはありません。 代理権を 「書面で与えられている」 かどうかは無関係です。

　 ※　 ただし自己契約も， 当の本人の同意があれば例外的に有効とされます。 なにしろ本人がいいと言っているわけですから。

　 同一の契約で， 同一人が， 当事者双方の代理人となることを双方代理といい， 双方代理も， 原則として禁止されます。 やはり， 代理人が自分１人で契約することになり， 当事者に不利益を及ぼすからです。
　 したがって， Ｂの代理人Ａが， 同時にＣの代理人となって 「ＢＣ間の売買契約を締結」 しても， Ｃが所有権を 「当然に取得する」 ことはありません。　
　

　 ※　 ただし双方代理も， 当事者双方の同意があれば例外的に許されます。
　 ※　 自己契約も双方代理も当然に無効となるのではなく， 無権代理行為となります。 したがって本人は， これを事後に追認して， 完全な代理行為とすることができます。

　 任意代理権は， 信任を受けた本人の死亡によって当然に消滅します。
　 本人Ａが死亡すれば， Ｂの代理権は消滅しますから， Ｂは， もはやＡの代理人としてこの土地を売却することはできません。

　 代理行為の効果はすべて本人に帰属しますが， これは， 本人自身がその代理行為をしたのと同様であるということです。
　 したがって， 本人である未成年者Ｂが， Ａに代理権を与えて売買契約を締結させることは単独ではできず， 法定代理人の同意が必要です。
　「法定代理人の同意又は許可を得ることなく」 売買の代理権を与えた場合には， 制限行為能力を理由に売買契約を取り消すことができます （未成年者が代理人である場合と混同しないように）。

【問　７】　○　　

　 代理人が詐欺を受けたのではなく， 代理人が詐欺をした場合の問題です。　
　 代理人は， 本人のために行為をする地位にありますから， 代理人のした詐欺は， いわゆる第三者の詐欺とはなりません。 したがって， 代理人Ａによる詐欺の事実を本人Ｂが 「知っていたと否とにかかわらず」， Ｃは常に， Ａの詐欺を理由に契約を取り消すことができます。
　
　 ※　 第三者の詐欺の場合とは違い， 「Ｂが詐欺の事実を知っているとき （悪意）に限って， 表意者Ｃは意思表示を取り消すことができる」 ということにはならないのです。

以上

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