A　これもいくつか考えられるでしょうが、「直接」でしょう。

Ｑ　処分性について質問させてください。

昨日の授業で、保育所の判例の説明の際、処分の取消訴訟には第三者効があるのに対し、民事訴訟では当事者効しかないから、処分性を認めた方が紛争の抜本的解決になるという点も、処分性が肯定される理由になった　というような話があったと思います。

それは、「処分」性の公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定する行為　という定義の中におさまる話ではないように思いました。

とすると、処分性の有無は、処分性の定義にあてはまるかどうか　という点以外も考慮される場合がある　と理解すれば良いのでしょうか。

A　ご指摘の通りです。平成16年以降の最高裁判例にはこれを明言することがあり（それ以前も実質的には変わらないでしょうが）、他にこのような救済における必要性を考慮したものとして、区画整理事業についての最大判平成20年や医療法上の勧告に関する最判平成17年等が見られます。

Q　具体的法効果性というのは、個別性や特定性と同一概念なのでしょうか？

A　説明の仕方の問題ですが、同一と理解していただいていいと思います。

Q判決文に「新薬事法の委任の範囲を超え違法」とあるのですが、この違法というのは新薬事法に反するということなのでしょうか？

A　ご指摘の通りです。

Ｑまた、この場合には国会中心立法の原則(憲法41条)には違反しないのでしょうか？判例では問題になっていないようなので気になりました。

A　違反するとしても誤りではありません。ただ、実務では、法律レベルで決着する場合は憲法について論じられることはありません（特に最高裁はそうです）。

Ｑ授業でＢの原告適格を検討した際に、Ｂが行う訴訟は、規則159条の15～16の取消を求める訴訟になるとの説明がありました。
　本問ではこの情報提供義務以外にも、第1～2類医薬品は郵便等販売をしてはならないとする規則15条の4第1号や、同医薬品は薬剤師・登録販売書による対面販売を要する規則159条の14第1項、2項本文なども、Ｂが1～2類医薬品をネットで購入できなくなっている要因であるので、取消さなければならないのではないかと思いましたが、それは不要なのでしょうか。

A　主として、規則159条の15ですが、15条の4は含めた方がよいでしょう。それ以外については範囲が広いかと思います。

行政法教授　K先生

ただ、ほとんどの場合は自白法則(任意性の有無)で処理できるから、あんまり問題とならないらしい。

とはいえ、「自白法則で処理できないが、なお収集手続が違法な自白」というのも考えられる。

そこで、排除法則の趣旨から考えると、証拠物と自白とでその適用に差異があるとは考えにくいとして、供述証拠(自白)にも排除法則の処理が認められると考えられている。(ちなみに基準は同一とのこと)。

最高裁判例はないけど、実際に自白に排除法則を適用し(、証拠能力は否定し)た下級審判例がある(福岡高判61.4.28 鹿児島の夫婦殺し事件)(東京高判14.9.4)。

知らんかった。

行政法の原告適格の用語について教えて頂けないでしょうか。

以前質問をさせていただいた際に、下記のように教えて頂きました。

根拠規定＝根拠条文

根拠法規＝根拠法律

として理解してください。

したがって，建築確認の「根拠規定」は，建築基準法6条1項です。

一方，建築確認の「根拠法規」は，建築基準法です。

「建築確認の根拠法規は建築基準法6条1項である」という文章は誤りで，

「建築確認の根拠規定（＝根拠条文）は建築基準法6条1項である」と書くべき

ことになります。

質問１

原告適格の“法律上保護された利益“の判例の規範に

当該処分を定めた「行政法規」が、不特定多数者の〜

という部分がありますが、この「行政法規」とは処分の根拠規定の事なのでしょうか？

これを処分の根拠法規のことだと思っていたのですが、新潟空港訴訟の判決文に「当該処分の“根拠規定”が当該処分を通して右のような個々人の個別的利益をも保護すべきものとして〜」と書いてあったのと、基本行政法にも「処分の根拠規定の保護範囲の解釈」という記載があったので疑問に思い、質問させて頂きました。(根拠法令等の趣旨目的を参酌するものの、結局は根拠規定が個々人の個別的利益を保護する趣旨を含むかどうかを検討しているということなのでしょうか？)

質問２

根拠規定というのは、処分の直接の根拠となった条文のみを指すのでしょうか。

例えば、建築確認の「根拠規定」は，建築基準法6条1項との事ですが、建築基準法６条1項は「その計画が建築基準関係規定…に適合するものであること」を要件とするため、同法43条1項の接道要件を満たすことも、建築確認処分の要件になると思います。

このような、建築確認処分の(間接的な)要件となる43条1項の規定は、同処分の「根拠規定」なのでしょうか、それとも「根拠法規」なのでしょうか。

(回答)

当該処分について定めた行政法規というのは，厳密にいえば，「根拠法律」という

ことになります。小田急判決は，都市計画法が個別的利益を保護するという結論になっています。

それに対して，もんじゅ判決や新潟空港判決，がけくずれ判決，サテライト判決は，

処分の要件のうち一部が個別的利益を保護するという結論になっています。

この構成の場合，他の処分要件は原告の個別的利益を保護しないというニュアンスが出てきます。

これは，行訴法10条1項の論点を検討する際に影響してきます。

反対に，行訴法10条1項の論点を考えない場合は，「根拠法律」が個別的利益を保護するという構成でも，特定の条文が個別的利益を保護するという構成でも，実際上は違いはないということになります。

建築基準法の場合，建基法43条などの規定は，建築確認の「要件」の一部を構成するということになります（建築基準関係規定に適合しない建築計画は建築確認を受けられない〔建基法6条1項〕）。

建築確認に関しても，「要件」規定である各建築基準関係規定が個別的利益を保護するかどうかを検討するのが伝統的な考え方でしたが，平成14年の総合設計判決は，総合設計許可の根拠規定である建基法59条の2が個別的利益を保護するという構成をとりました。

その結果，建築確認に関しても，根拠規定である建基法6条1項が個別的利益を保護するという構成が下級審裁判例でも増えてきています。ただし，従来のように，各建築基準関係規定が個別的利益を保護するという構成をしてはいけないというわけではありません。

ちなみに，2009年の本試験や2018年の本試験では，処分の根拠規定というよりも，処分の要件を構成する特定の条文が個別的利益を保護するという構成のほうがきれいにまとまります。

行政法教授M先生

　検証調書に、殺人事件の目撃者かつ検証の立会人となったWの①「この場所(甲地点)でAがVを刺した」、②「Vはこの場所(乙地点)に倒れた」、という記載がある事例についての質問です。

　検察官の立証趣旨が「AとVの位置関係」である場合には、①②は甲地点と乙地点を指示特定するために記載されたものであって、検証の契機を示すものであるから、「検証の結果」の一部であって、「被告人以外の者…の供述を録取した」(321条1項)ものではない。という理屈について疑問に思いました。

　立証事項である「AとVの位置関係」を証明するためには、①AがVを刺したのが実際に甲地点であり、②Vが倒れた地点が実際に乙地点である必要がある(内容の真実性が問題となる)うえ、また、Wは事件を目撃してから検証に立会うまでにある程度の時間の経過があるはずなので、事件を目撃してから甲乙地点を捜査官に指示する過程に、真実に反する内容が介入する危険があるのではと思いました。

　このような事案で、Wに対する反対尋問を行わずに、検証調書から「AとVの位置関係」を推認できてしまうのがどうしてもしっくりこないのですが、なぜ①②が甲乙地点の特定の契機にすぎないとして、「検証の結果」の一部とできるのでしょうか(そういうものと考えるしかないということでしょうか)。

(回答)

１　本件検証調書は、作成者である警察官の証人尋問を実施し、真正に作成されたものであることを立証しさえすれば、立会人Ｗによる①②の各指示説明部分も含めて検証調書全体に、法321・3により証拠能力が付与されます。

２　検察官の立証趣旨が『ＡとＶの位置関係』だとしても、証拠能力が付与されて取り調べられた本件検証調書から認定できる事実は、（検証調書の内容を見ていないので何とも言えませんが、通常よくある検証調書と同様に記載されているのであれば、)あくまで「甲地点と乙地点との距離が○○センチメートルであること(位置関係)」や、そのほかに考えられるとすれば、例えばですが「乙地点の地面に血痕等が付着していること(現場の客観的状況)」などの事実にとどまります。

３　検察官の立証趣旨が「ＡとＶの位置関係」であり、Ｗの指示説明が①②のとおりであったとしても、各指示説明の記載文言のみから、「刺突時にＡが甲地点に位置していた」との事実や「刺突時にＶが乙地点に倒れた」との事実を認めることはできません。

４　これらの各事実を認めるためには、以下の方策をとることが必要になります。

⑴　別途Ｗの証人尋問を実施し、ＡがＶを刺突したのを目撃した状況やその際にいた位置や距離感についてなるべく具体的に証言させた上、その証言を明確にするため、刑訴規則199の12に基づいて検証調書添付の図面を示し、刺突時のＡとＶのいた位置を図面上に置いて特定するよう求め、Ｗから「刺突時にＡは図面の甲地点にいた」「Ｖは図面の乙地点に倒れた」との各証言を引き出す。

⑵　前記⑴のＷの証言から認められる「刺突時にＡは図面の甲地点にいた」「Ｖは図面の乙地点に倒れた」との事実と、検証調書から認められる「甲地点と乙地点との距離が○○センチメートルであること」との事実を併せることにより、検察官が立証しようとしていた『ＡとＶの位置関係』がようやく立証できたということになります。

５　ですので、吉岡さんの感じていた違和感や疑問は正鵠を得ています。以上、思いつくまで乱筆乱文で記載しましたが、内容は間違っていませんのでご安心を！！説明に分かりにくい点等ありましたら、いつでもお聞きください。本試験まで後少しですね。勉強の方向性は正しいので、順調にこの調子で頑張ってください。 

(感想)

先生からの回答を頂いてやっと理解できた。

要するに僕は、検証調書から直接推認できる事実を「AやVが甲・乙地点にいたこと」と捉えていたけれどそれが間違いで、

検証調書から直接推認できる事実は「甲地点と乙地点およびその間の距離」ということですね。

そして、結局Wは公判に証人として召喚され、Wの供述と併せてはじめて「AとVの位置関係」が立証できるのですね。

すごくスッキリしました。

夜分に質問させて頂いたのに、すごい迅速に返信して頂きました。

いつもわかりやすく丁寧に教えてくださって、めちゃくちゃ良い先生。

本当に感謝。

検察官教員　M先生

「死亡は生理的機能障害の極到として『傷害』の一種である」と考えれば傷害致死罪への適用も肯定できるとする見解(松宮孝明『刑法各論講義〔第5版〕』(2018 年)44 頁)もある。

そのように理解しても死亡した事実について「傷害」の罪責が問えることになるだけであり，傷害致死罪の罪責が問えることにはならないと思われる。

という批判があったのですが、そんなことはないと思う。

「そのように理解しても」とある以上、死亡結果を含めて「傷害」の一種であると考えることについては受け入れているみたいですが(そうじゃないとおかしい)、そうだとすると「傷害」の文言に傷害致死が含まれるという点については争いがないということを前提とするので、「「傷害」の罪責が問えることになるだけであ」るというのは論理破綻してると思う。

Q 偏波弁済等で弁済を受けた債権者(被告)が、債権者平等を理由に按分額の支払い拒める(相殺できる)か

→相殺債権は受益者が債務者から受けた給付返還後に原状に復する(425条の3)ため、できない。

これは新法(425条の3)のおかげで単純明快になってありがたいですね。

Q 偏波弁済等の詐害行為取消請求が認容された結果、原告は自己の債権と直接引渡しを受けた金銭(によって生じた不当利得返還債務)とを相殺して、事実上優先弁済を受けることができるのか。

→この相殺を認めなければ、詐害行為取消権が行使されにくくなり、詐害行為抑止機能が減退してしまうため、できる。

これはいろいろ考え方があるところだと思いますが、詐害行為抑止機能の減退の観点から許容せざるを得ないと考えるのが、試験的には端的で良いかなと思います。

立法的解決が待たれるところでしたが、民法改正で解決されるには至りませんでした。

※具体的妥当性を理由とした解釈は、個人的には好きではないのですが(詐害行為取消請求(424条1項)の趣旨が責任財産の保全であることからも、上記解釈は理論的な根拠が薄いと思うのですが)、ただ、詐害行為取消請求という制度は、(当然ですが)詐害行為を抑制することを目的とする以上、抑制機能の実効性確保の観点から事実上の優先弁済を認めることは、理論としての限界は超えていないと思います(そんなの当たり前ですよね？変な批判を読んだことがあるので一応)。

関係ない話しますが、

この解釈の場合は条文の趣旨から展開できないので仕方ないと思いますが、条文の趣旨から論じれるのに、制度趣旨まで遡った解釈をする(うちの予備校はコスパの観点からそういうのあります)と、ロースクールでは結構嫌われました。

たとえば、共同不法行為の「共同」は、客観的関連共同で足りるという解釈の理由付けに、「不法行為制度の趣旨たる被害者救済の見地から〜」と書いた際には、遡りすぎだと指摘を受けたので(「719条の趣旨である、各加害者の責任の分割を排除して、被害者を保護」と書いて欲しいと言われた)、気をつけようと思いました。

TKCの模試でも数カ所指摘をうけました。

あ、やばい、勉強に戻ります。

【借地賃貸借：３条〜】

・期間は30年以上にしなければならない(３条)。30年未満で定めても無効となる(９条)ので30年の期間とみなされる。

・賃借人は、更新請求さえすれば同一条件で借地契約が更新されるのが原則(５条1項本文)。更新請求をしなくても、建物のある借地の使用を継続していれば、更新請求したことになる(５条2項)

・賃貸人は、更新を拒絶して借地賃貸借を終了したい場合には、遅滞なく異議を述べなければならない(５条1項但書)。これには、更新拒絶につき「正当の事由」(6条)も必要。

【建物賃貸借：26条〜】

・建物の賃貸借は、期間を１年未満とすることができない。

　仮に１年未満の期間で契約を締結しても、期間の定めのないものとみなされる(29条1項)。

・賃貸人が、期間の定めのない建物賃貸借を終了をしたい場合には

「解約の申入れ」＋「解約の申入れからの日から６か月を経過」の要件を満たさなければならない賃貸借は終了しない

・賃貸人が、期間の定めのある建物賃貸借の更新を拒絶して賃貸借を終了したい場合には

「期間満了の１年前から６か月前までの間に相手方に対して更新をしない旨の通知」(もしくは条件変更してくれないと更新しない旨の通知)が必要(26条1項)。これには、更新拒絶につき「正当の事由」(28条)も必要

　ちなみに、通知をしたにもかかわらず賃借人が建物の使用を継続して、賃貸人が遅滞なく異議を述べなかったときは、従前と同一の内容で(期間の定めのない)契約更新されたものとみなされる(26条2項)。

先生の講座の解答例では
共犯者の行為確定を、甲が「乙に指示した行為」　とか、甲が「乙に事情を話した行為」などとしていますが、先日ロースクールの教員の添削で指示した」とか「事情を話した」ら、それが罪になるんですか？この時点ではまだ予備にもならないのでは？？とコメントされました。

行為の時点で罪が成立するという趣旨で書いたわけではないものの、たしかにそのように捉えられても不思議ではない文章であるような気もしました。

なので、共犯者については冒頭で行為確定を行わずに、「乙にも同罪の共同正犯が成立しないか」のような書き方をしようかと思ったのですが、何か問題があるでしょうか？
 

(回答)

そのような書き方でもいいですよ～ただ、答案構成段階では、乙のどの関与行為に着目するのかは明確にしておかないと、例えば甲の実行行為の“途中から”乙が関与した承継的共同正犯の処理ができなかったりするので、気をつけてください。
ちなみに私は、共同正犯は“修正された構成要件”なので、「予備にもならない」時点の行為をピックアップしても、何の問題もないと考えています。