１．

本件における写真撮影報告書は、警察官PがXの犯行再現の状況を五感の作用によって認識し、記録したものであるから、捜査機関が任意処分として行う検証の結果を記録した書面である実況見分調書である。

実況見分調書は、調書に記載された状況が調書作成時に存在していたことを要証事実とする場合、刑訴法（以下略）321条3項の書面に包含されるものと解する。

２．

本件では、検察官が立証趣旨を「Xによる犯行再現状況」としていることから、要証事実はXが犯行を再現したこと自体であるととらえると、本報告書の証拠能力は321条3項の要件を充足するか否かで証拠能力が判断されることになる。

３．

そこで、要証事実の決定方法が問題となる。

この点、証拠の要証事実は当事者主義の観点から原則として、当事者の示す立証趣旨に沿って決定されるが、裁判所が審理の実質化・充実化を図る観点から例外的に、裁判所がそれとは異なる要証事実を決定することができると解する。

本件では、検察官による立証趣旨は「Xによる犯行再現状況」とされているが、犯行を再現したことのみを立証することに意味は無く、証拠としての関連性が認められない。

むしろ、再現により犯行がXにより実現されたことを示すことが実質的な目的といえるから、要証事実を、再現されたとおりの犯行がXによってなされたこと、及び、犯行再現状況、ととらえるべきである。

４．

では、本件報告書の証拠能力はいかなる基準で判断するべきか。

本件報告書は、写真、各写真に付された説明文、それ以外の記載部分から構成される。

まず、説明文中のXの供述内容を記載した部分は、Xの供述録取に当たる。

したがって一般の供述録取書と同様に、証拠能力が認められるにはまず原供述者の署名・押印が必要である。（322条1項）

本報告書にXの署名・押印はないことから、Xの供述部分について証拠能力は認められない。

次に、写真については、被告人の身体を用いた犯行再現を記録したものは、実質的に供述録取書に相当し、322条1項が類推適用される。

ただし、カメラによる撮影は、機械的記録であることから、署名・押印は不要であると解する。

本報告書の写真は、被告人Xによる犯行再現の記録であるから、供述録取書に相当し、不利益事実の承認に当たるから、Xが任意に行ったものであることが認められれば、証拠能力を有する。

また、それ以外の部分を含む本報告書全体としては、上述したように、実況見分調書としての性質を持つから、321条3項の要件を満たす必要がある。

本報告書は、作成者であるPが公判でそれが真性に作成されたものであることを証言することにより、上記要件を満たし、証拠能力を有する。

５．

以上より、①本件報告書全体は犯行再現状況を要証事実とするものとして取り調べることができるが、②Xによる犯行が実現されたことを要証事実とするものとしては、X供述部分は取り調べることができず、写真部分は取り調べることができる。

以上

１．丁に対する罪責について

（１）

甲は、丁の肩付近を狙ってバットで殴りつけており、丁に加療2週間の左上腕部打撲を負わせ、人の生理的機能に障害を生じせしめているといる。

使用した凶器が長さ85cm、重さ約800gの木製バットであることから、そのような重量・形状のもので殴打すれば相手方に障害の結果を生じさせることは明らかであるから、傷害の故意で有形力を行使したといえる。

よって、傷害罪（刑法（以下略）204）の構成要件に該当する。

（２）

もっとも、甲は丁から顔面を殴打されていることから、正当防衛（36条1項）が成立し違法性が阻却されないか。

ア

まず「急迫不正の侵害」があるといえるか、甲は丙・丁と喧嘩になることを予想していたため、急迫性の要件をいかに解するべきかが問題となる。

イ

この点、「急迫」とは、文言上、侵害が現に存在するか、まさに差し迫っていることをいう。

もっとも、相手からの侵害が予測されているにもかかわらず、あえてその侵害に臨み、侵害が予測の範囲内のものである場合には、その侵害は急迫なものではないと解する。

ウ

本件では、甲は寮前の路上に降りれば、丙・丁と喧嘩になるかもしれないと考え、喧嘩になった場合に備えて凶器のバットとカッターナイフを準備し、路上に下りている。

そして、丙とつかみ合いとなり、丙に加勢する丁から顔面を殴打されているが、かかる侵害は予想された範囲内のものであるといえる。

エ

よって、「急迫不正の侵害」は認められず、正当防衛は成立しない。

（３）

以上より、甲には丁に対する傷害罪（204)が成立する。

２．丙に対する罪責について

（１）

甲は、中央公園東側路上で丙の肩付近をめがけてカッターナイフで切りつけている。

それにより、丙に死亡結果が発生しているが、甲に殺人罪（199)が成立するか。殺意の有無が問題となる。

（２）

殺意の有無の判断は、凶器の有無、凶器の形状、攻撃の態様、攻撃した部位、攻撃の回数などから総合的に判断する。

本件では、凶器は3cm程刃が出たカッターナイフであるが、カッターナイフの刃は薄く刃の長さも短いことから殺傷能力は乏しい。そして、狙った部位も肩付近で致命傷となり易い部位ではない。切りつけ行為も１回で、切りつけた後丙の動きが止まったことを甲が認識しながら、つぎの攻撃に及んでいない。

よって甲に殺意は認められず、殺人罪は成立しない。

（３）

もっとも、刃物であるカッターナイフで切りつけているから、傷害の故意は認められる。

また、切りつけにより、丙に左上腕部または左頚部のいずれかの切創を負わせているから、人の生理的機能に障害を生じせしめたといえる。

よって傷害罪の構成要件に該当する。

（４）

もっとも、甲は丙にバットで殴打され追跡を受けていることから、正当防衛が成立し違法性が阻却されないか。

ア

まず、「急迫不正の侵害」があったといえるか。

本件では、寮玄関前路上での喧嘩闘争が乙の仲裁により終了した後に、突然丙が路上のバットを拾い上げ、「この野郎」と怒鳴りながら、甲の頭部付近を殴りつけており、急迫不正の侵害があったといえる。

そして、逃げる甲を丙が追跡し、50m離れた中央公園東側路上で追いつかれているが、時間的にも距離的にも連続しているといえるから、「急迫不正の侵害」が継続して存在しているといえる。

イ

次に、「防衛の意思」は認められるか。

本件では、「このままでは丙にやられてしまうという気持ち」と、「丙に対する腹立たしさ」から丙をきりつけようと考えており、加害意思が並存する場合にも防衛の意思が認められるかが問題となる。

この点、「防衛の意思」は、急迫不正の侵害を認識した上で、これを避けようとする単純な心理状態で足り、加害意思が並存する場合でも防衛の意思は認められると解する。

よって、「防衛の意思」が認められる。

ウ

では、「やむを得ずにした行為」といえるか。

「やむを得ずにした行為」というためには、反撃行為について必要性・相当性を満たす必要がある。

本件では、丙は中央公園前東側路上ではすでにバットを手にしておらず素手であるが、丙は柔道経験があり体格も甲に勝っている。これに対し、甲は他に身を守るものを所持していないし、加勢をしてくれるものもいない。よって、かかる状況においては、カッターナイフ切りつけは反撃行為として必要性・相当性を満たす。

エ

もっとも、、素手の丙に対して、カッターナイフで切りつける行為は、防衛行為として過剰であり、防衛の程度を超えた行為であるといえるから、過剰防衛（36②)となる。

（５）

では、その後丙が死亡したことについて責任を負うか。

丙の死因は、左頚動脈損傷による失血死であり、この部位の切創は、甲の切りつけか、その後の乙の切りつけ、いずれかによって生じたものであることが明らかであるが、甲と乙のそれぞれの傷害行為との因果関係が明らかではない。

そこで、甲と乙の間で現場共謀があったものとして、甲は、双方の傷害行為の結果について共同正犯（60）としての責任を負うといえないか。

ア

共同正犯が成立するためには、共同実行の意思と共同実行の事実が必要である。

そして、共同実行の意思は、特定の犯罪を指向する共同者の意思が一体化するにいたっている必要があるが、現場共謀の場合は、黙示の行為による共謀も認められるものと解する。

イ

本件では、甲はカッターナイフによる反撃行為の後も、カッターナイフを手に持ったまま身構えており、攻撃の意思が継続していたといえる。

乙はかかる状況を目撃しており、甲の丙に対する攻撃の意思を認識しており、さらに、乙は「丙に対して腹を立てる甲の気持ちももっともだ」と甲に共感している。

そして、乙が丙に対して怒鳴りながら胸ぐらをつかむ暴行を加えたところ、甲は乙が「加勢してくれたと思って心強く感じ」ている。

以上から、甲と乙の間で、丙に対する共同暴行の意思が交換されたといえ、この段階で現場共謀の成立が認められる。

また、その後甲・乙による丙に対する攻撃が加えられており、共同実行の事実もあったといえる。

ウ

以上より、甲はすでに丙に対する傷害行為をしているが、その後に乙との間に共謀が成立したから、それ以降の乙による傷害行為により生じた結果についても、共同正犯として刑責が問われることになり、死亡結果まで責任を負い、甲について傷害致死罪(205）が成立する。

エ

なお、甲の最初の切りつけ行為について、過剰防衛が成立しているが、当該行為時点から共謀成立後の暴行に至るまで甲・丙の喧嘩闘争は連続しているものであるから、一連の行為を全体として考慮し、過剰防衛となると解する。

二　乙の罪責

１　丙に対する罪責について

（１）

甲は、中央公園東側路上で丙の肩付近をカッターナイフで切りつけている。

まず、上述したように凶器は殺傷能力は乏く、狙った部位も肩付近で致命傷となり易い部位ではない。切りつけ行為も１回であることから殺意は認めらないから、殺人罪は成立しない。

もっとも、刃物であるカッターナイフで切りつけているから、傷害の故意は認められる。

また、切りつけにより、丙に左上腕部または左頚部のいずれかの切創を負わせているから、人の生理的機能に障害を生じせしめたといえる。

よって傷害罪の構成要件に該当する。

（２）

その後丙が死亡したことについて責任を負うか。

乙については、甲と乙の間に、現場共謀による共同正犯が成立しているとしても、乙の切りつけ行為と兵の志望の間における因果関係が不明である場合、「共謀前」の甲の切りつけ行為による丙の死亡の可能性がある以上、原則として、丙の死亡について責任を負わない。

（３）

そこで、承継的共同正犯が認められるかを検討する。

ア

承継的共同正犯となるには、先行行為を自己の犯罪として、利用する意思のもと、後行行為を行うことが必要である。

イ

本件では、乙は、丙が仲裁に応じないだけでなく、先輩である自分に対して暴言を吐いたことに立腹し、甲と共同し暴行を加えているだけで、甲による先行行為を積極的に利用する意思は認められない。

ウ

よって、承継的共同正犯は成立しない。

（４）

では、同時傷害の特例（207）が適用されないか。

ア

207の趣旨は、同時に傷害が行われた場合に、誰が傷害を与えたのかが明らかでないときに、立証の困難を救済するところにある。

そして、傷害により死の結果が発生した場合にも、かかる趣旨は妥当するというべきである。

イ

本件では、甲の先行行為としてのきりつけは、甲乙の共謀の成立前に行われたものであるが、共謀後の乙による切りつけと、一連の喧嘩闘争として同一の機会に行われたといえる。

ウ

よって、同時傷害の特例の適用により、丙の死の結果について乙に責任を問いうる。

（５）

以上より、乙は丙に対する傷害致死罪（205）が成立し、甲と共同正犯(60）となる。

三　罪数

１　甲について

甲は、丁に対する①傷害罪（204）及び丙に対する②傷害致死罪（204）が成立し、②は乙と共同正犯（60）となり、過剰防衛（36②）により刑の減免を受ける。①と②は併合罪となる。

２　乙について

乙は丙に対する傷害致死罪（205）が成立し、甲と共同正犯(60）となる。

以上